张月耀医疗损害赔偿纠纷案二审判决书
作者：总管理员 时间：2013-12-08 11:00:31 来源：未知
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江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2012）赣中民三终字第331号
上诉人（原审原告）张月耀，男，1953年3月5日出生，汉族，住定南县岿美山镇北区5号。 法定代理人黄添凤，女，1952年1月19日生，汉族，住址同上。系张月耀之妻。 委托代理人张祥祯，男，1976年2月19日生，汉族，住址同上。系张月耀之子。 委托代理人胡敦麟，江西明理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）定南县中医院。 法定代表人郑瑞元，该医院董事长。 委托代理人钟兆章，该医院法律顾问。 被上诉人张月耀因医疗损害赔偿纠纷一案，不服定南县人民法院（2011）定民一初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明：2010年7月13日，原告张月耀因交通事故入住被告定南县中医院骨伤科、内科住院治疗。住院治疗期间，被告定南县中医院对原告张月耀先后进行两次手术，第一次于2010年7月15日做了右股骨切开复位固定手术和右髋关节复位手术，第二次于2010年7月28日做了左锁骨和右肱骨处科颈切开复位内固定手术。第二次手术后原告病情恶化，神智长期昏迷，经诊断为大面积脑梗。伺候，原告认为被告的诊疗行为存在过错，应承担医疗过错责任，遂诉至一审法院。诉讼过程中，原告申请对被告医院的治疗、护理、用药行为进行司法鉴定，被告则提出申请要对被告的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，一审法院分别委托江西天剑司法鉴定中心进行医疗过错鉴定和赣州市医学会进行医疗事故鉴定。原告不同意进行医疗事故鉴定，致医疗事故鉴定中止。江西天剑司法鉴定中心经鉴定，作出赣天剑[2011]法医鉴字第257号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：1、医方在诊治患者损伤过程中存在医疗过失；2、患者脑梗塞的后果与医方医疗过失有间接因果关系，患方存在多种基础疾病，脑梗塞属于治疗严重损伤中难于避免的并发症，医方承担轻微责任有异议，认为鉴定结论无事实依据，并申请对定南县中医院为患者张月耀提供诊疗的过程及第二次手术时间、手术方案准备完善与否、麻醉方式及用量是否存在医疗过错以及对张月耀的损害后果与定南县中医院的诊疗行为之间是否存在因果关系进行鉴定。一审法院委托南昌大学司法法医鉴定研究所进行鉴定，经鉴定，该所作出昌大司鉴所[2011]医鉴字第092247号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：1、定南县中医院在对患者张月耀的诊疗过程中，存在“对患者的病情观察和体格检查不够仔细，病程记录过于简单；对患者再次发生的脑梗的诊断和治疗有一定的延误；在术前告知方面有欠缺，使得患者对决定手术与否丧失一定的选择权”等过错；2、张月耀的损害后果与定南县中医院的诊疗过错之间有一定的因果关系，定南县中医院的过错起轻微作用。原告对该鉴定结论提出异议，认为该鉴定意见超出了原告申请的鉴定范围，对原告申请的事项没有作出明确的鉴定意见，但未申请重新鉴定。被告对该鉴定结论无异议。2011年9月2日，经原告申请，一审法院委托丁楠正泰司法鉴定中心进行伤残鉴定，经其鉴定，作出[2011]定司法鉴字第050号鉴定书，结论为二级伤残，护理依赖程度为生活完全不能自理需一级护理。对该鉴定意见原、被告均无异议。另查明，江西省统计局公布的2010年度有关数据标准，城镇居民人居年平均工资为29092元，即每天80元，定南县一般公务员在本县出差补助为每人每天8元。 一审法院认为，医患之间发生医疗纠纷，当事人享有选择适用《医疗事故处理条例》或《中华人民共和国侵权责任法》来解决纠纷的权利。本案中，原告请求适用《中华人民共和国侵权责任法》来解决纠纷是当事人的权利，符合法律规定，予以允许。原告对江西天剑司法鉴定中心作出的鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定，一审法院认为江西天剑司法鉴定中心作出的鉴定结论中注明“相关程度5%”字样不妥，对该鉴定结论不予认定。原告申请重新鉴定后，一审法院委托南昌大学司法医学鉴定研究所进行鉴定，对其鉴定结论原告提出异议，原告认为其鉴定意见超出了原告申请的鉴定范围，对原告申请的事项没有作出明确的鉴定意见，但原告对其异议未提交相关证据，也未申请重新鉴定，因其理由不充分，对其异议不予采信。本案中，原告既往有脑梗病史，自身存在脑梗的病理基础，同时还有糖尿病、高血压等病史，这些都是发生脑梗的高危因素，因此，原告再次发生脑梗的主要原因系自身的病变，被告的过错在于在手术协议书和外科术前小结均没有明确告知患者家属由再次急性脑梗塞的风险，其在术前告知方面由欠缺，使得患者对决定手术与否丧失一定的选择权，原告的损害后果与医方的诊疗过错之间有一定的因果关系，被告的过错起轻微作用，在本案中应承担轻微责任。南昌大学司法医学鉴定研究所做出的昌大司鉴所[2011]医鉴字第092247号司法鉴定意见书，程序合法，鉴定人具有鉴定资质，鉴定结论符合客观实际，予以采信。根据本案的实际情况和双方在本次纠纷中的责任大小，确定原告的损失由被告负责赔偿10%，原告自行承担90%。原告的各项损失为：1、医疗费92381元，原告至2012年1月6日止共花费医疗费116696元，除去2010年7月28日前的费用24315元。2、误工费，标准按法庭辩论终结时上一年度职工的平均工资即2010你那的统计数据每月2424元计算至定残日前一天（从2012年7月27日计算至2011年9月1日共401天），401天×80元=32080元。3、住院伙食补助费，按8元一天，计算490天，为3920元。4、终生护理费，按一人计算20年，2424元×12个月×20年=581760元。5、营养费，以住院期间伙食补助标准计算为3920元。6、残疾赔偿金，根据江西省城镇居民年人均可支配收入15481元，计算20年，二级伤残赔偿系数为90%，为278658元。7、残疾辅助器具费用，以10000元计为宜。8、精神抚慰金，结合本案和当地的实际情况，酌定精神抚慰金的数额为10000元。9、交通住宿费，合计2127.1元。10、鉴定费用10700元。以上合计1025546.1元。复印费450元，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《中华人民共和国侵权责任法》第16条、第54条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律托若干问题的解释》第18条、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第24条、第25条、第26条之规定，作出判决：一、原告张月耀的损失医疗费92381元、误工费32080元、住院伙食补助费3920元、终生护理费581760元、营养费3920元。残疾赔偿金278658元、残疾辅助器具费用10000元、精神抚慰金10000元、交通住宿费2127.1元、鉴定费用10700元，合计1025546.1元，由原告自行负担90%即922991.4元；由被告定南县中医院赔偿10%即102554.6元。该款应于判决发生法律效力后十五日内付清。二、驳回原告张月耀的其他诉讼请求。案件受理费5884元，由原告负担5290元（予以免交），被告负担594元。 上诉人张月耀不服该判决提起上诉称：1、根据卫生部关于《医师执业注册暂行办法》第19条的规定，医师在未完成变更事项许可前，不得从事执业活动。本案定南县中医院谢晓亲医师于2011年7月25日已申请由定南县中医院变更至广东和平县人民医院执业，却于2011年7月28日参与了上诉人的手术，显然违反了卫生部的该项规定，属于严重违反诊疗规范规定的行为。2、杨剑锋作为一名尚未取得麻醉执业医师资格的助理麻醉师，不能单独从事麻醉工作，但本案中，为上诉人事实麻醉的恰恰是助理麻醉师杨剑锋。被上诉人却狡辩称是麻醉师黄华真实施的麻醉，杨剑锋只是作为其助理填写相关的麻醉记录。然而麻醉记录上签署的“黄华真”和“杨剑锋”的名字，字迹却是出自同一人的笔迹即杨剑锋一人所签。杨剑锋严重地违反了《执业医师法》第30条的规定。3、从护理记录单中看出，同一张护理观察记录单上记载内容为2010年7月28日、7月29日、8月11日护理情况的护理记录单明显与之前护理记录单中的时间与顺序不吻合，伪造痕迹明显。以上三点可知，比上诉人违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定，根据侵权责任法第58条的规定，本案应当推定定南县中医院承担全部责任。4、一审判决确定的精神损害抚慰金明显偏低，应予改判至少50000元精神损害抚慰金。综上，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人承担1065546.10元全部赔偿责任。 被上诉人定南县中医院答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、上诉人歪曲事实。谢晓亲于2011年7月25日变更执业范围，而上诉人是在2010年7月28日进行第二次手术。麻醉记录单并不是签字单，也没有签字栏目，麻醉记录单只是记录麻醉相关过程和在场的医护人员从事相关医疗活动信息。而麻醉知情同意书就必须由负责麻醉的医师本人签名。此次麻醉前是由黄华真和患者家属签字的。2、一审中，两次鉴定结论均是被上诉人有轻微责任，两次鉴定结论符合客观事实，请求二审法院采信鉴定结论。 二审经审理查明：谢晓亲于2010年7月28日取得中西医结合执业医师注册批准，其于2011年7月25日申请由定南县中医院变更至广东省和平县人民医院执业。2010年7月28日，谢晓亲作为手术医师助手参与了上诉人的手术。上诉人的手术麻醉记录单中有“黄华真”“杨剑锋”的署名，手术记录中载明麻醉着为黄华真。黄华真具备执业医师资格，杨剑锋于2011年4月27日取得临床执业助理医师注册批准。 以上事实有当事人二审提交的一审提交的手术记录、手术麻醉记录单及二审提交的医师注册信息表予以证实。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据已查明的事实，谢晓亲于2010年7月28日取得了中西医结合执业医师注册批准，其作为手术医生助手参与上诉人的手术，符合有关诊疗规范的规定。上诉人的手术记录及手术麻醉记录单中均载明麻醉着为黄华真，上诉人未提交证据证明手术麻醉者为杨剑锋。因此，上诉人对其提出杨剑锋违反规定单独实施麻醉的主张，应承担举证不能的不利后果。上诉人提出其护理记录伪造痕迹明显的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。根据南昌大学司法医学鉴定研究所昌大司鉴所[2011]医鉴字第092247号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，被上诉人在对上诉人进行诊疗的过程中存在“对患者的病情观察和体格检查不够仔细，病程记录过于简单；对患者再次发生的脑梗的诊断好额治疗有一定的延误；在术前告知方面有欠缺，使得患方对决定手术与否丧失一定的选择权”等过错。被上诉人的诊疗行为存在过错，与上诉人二级伤残的损害后果之间有一定的因果关系。被上诉人应对上诉人二级伤残的损害后果承担相应的赔偿责任。导致上诉人的损害后果的主要原因是其自身存在复杂的基础疾病。根据损害后果发生的原因力大小，本院酌定由被上诉人承担20%的责任为宜。上诉人主张由被上诉人承担全部责任，本院不予支持。关于精神损害抚慰金问题，被上诉人的医疗过错行为侵害了上诉人的人身权益，造成了上诉人严重精神损害，上诉人请求精神损害赔偿应予支持。考虑被上诉人赔偿上诉人的过错程度及上诉人的损害后果等因素，本院酌定由被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金10000元，一审判决由双方当事人按责任比例赔付欠妥，应予纠正。双方当事人对其他赔偿款项均无异议，本院予以确认。一审判决责任划分欠当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下： 维持定南县人民法院（2011）定民一初字第29号民事判决第二项； 变更定南县人民法院（2011）定民一初字第29号民事判决第一项为：由被上诉人定南县中医院赔偿上诉人张月耀人身损害各项合理损失1015546.1元中的20%，即203109.22元，精神损害抚慰金10000元，共213109.22元，限于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5884元，由被上诉人定南县中医院负担594元，上诉人张月耀负担5290元，（予以免交）；二审案件受理费13029元，予以免交。 本判决为终审判决。
审判长 曾军 代理审判员 胡碧华 代理审判员 施 赛 二〇一二年八月二十八日 书记员 陈 萍 书记员 吴 彬
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