宁都县市政工程公司与赣县储潭工业小区管理委员会施工合同纠纷案一审判决书
作者：总管理员 时间：2012-12-01 11:04:01 来源：未知
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江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2012）赣中民一初字第1号
原告（反诉被告）宁都县市政工程公司，住所地：江西省宁都县梅江北路43号。 法定代表人刘跃平，系该公司总经理。 委托代理人邱德华，男，宁都县市政工程公司该项目负责人。 委托代理人胡敦麟，江西明理律师事务所律师。 被告（反诉被告）赣县储潭工业小区管理委员会，住所地：赣县储潭乡。 法定代表人何善健，系赣县储潭工业小区管理委员会主任。 法定代理人杨欣，江西章贡律师事务所律师。 委托代理人张兆明，江西章贡律师事务所律师。 原告（反诉被告）宁都县市政工程公司（下称市政公司）与被告（反诉原告）赣县储潭工业小区管理委员会（下称储潭管委会）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2012年8月23日公开开庭审理了本案。市政公司的委托代理人邱德华、胡敦麟，储潭管委会的委托代理人杨欣、张兆明到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 原告市政公司诉称：2010年8月31日，原告中标赣县城市连接线（储潭段）道路市政工程，被告下达中标通知书后，双方于2010年9月8日签订了《建设工程施工合同》，约定：工程内容是中标清单中的挖填土石方、路基处理、路床整理、路面垫层、排水涵管等，工程总价款为3706570.09元。开工日期为2010年9月，竣工日期为2010年11月。专用条款中约定：合同价款采用固定单价承包，实做实收。工程进度款支付约定为：当总工程量完成50%时，付至合同价款的30%；当总工程量完成80%时，付至合同价款的50%；工程竣工验收合格后，付至工程总价款的80%，结算审计报告出具之日至两个月内付至工程款的95%，余款一年内付清。合同签订后，原告依约定进场施工。但由于被告施工条件不具备、高压电线未迁移、村民稻谷未收割、村民香菇棚未拆除、图纸设计变更、村民阻挠施工等因素，使原告多次被迫停工，工期一拖再拖。就是在如此严重影响施工进度的情况下，原告仍然想方设法按合同约定严格履行义务，至今总工程量已完成90%。但被告在合同履行过程中，不仅不讲诚信、无故刁难，而且严重违反合同约定，不按合同约定进行工程量计量，更不按合同约定给付工程进度款。如：2010年11月24日，经三方审核的第一期应付工程进度款111.19万元，被告拖至2011年1月底才分二次拨付100万元，尚欠11.19万元；2011年1月5日，经三方审核的第二期工程进度款74.13万元，被告至今分文未付。合同通用条款26.4条规定，发生上述情况时承包人可停止施工。但原告从大局出发，在被告严重违约的情况下，原告仍然垫资履行合同，做到了仁至义尽。被告拒不按合同约定支付工程进度款的行为，严重违反了合同约定。原告于2011年11月21日书面通知被告要求解除合同，被告无任何答复。根据合同通用条款44.2条之约定、《合同法》第94条第3款、第96条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原告有权要求解除合同。为保护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》、《合同法》之相关规定，原告特具状起诉，诉讼请求如下：1、请求判令解除原、被告于2010年9月8日签订的《建设工程施工合同》；2、请求判令被告支付原告剩余工程款2839818.08元；3、请求判令被告退还履约保证金185500元；4、请求判令被告支付工程款853200元的利息55458元（从2011年1月6日开始按银行同期同类贷款利率6.65%计算，直到付清款项为止，利随本清）；5、请求判令被告支付工程款1986618.08元的利息（从原告起诉之日开始按银行同期同类贷款利率计算，利随本清）。 上述款项合计3080776.08元；6、本案诉讼费用由被告承担。 原告市政公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下几组证据： 第一组证据：企业法人营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证、事业单位法人证书及法人代表身份证件各一份。用以证明市政公司的主体资格及法定代表人的身份情况。第二组证据：1、2010年9月8日《建设工程施工合同》一份；2、2010年8月31日Ⅱ标段《中标通知书》一份；3、2010年8月《工程施工招标文件》一份；4、投标文件一份。用以证明原、被告双方签订了合法有效的施工合同，双方对各自的权利义务进行了约定。第三组证据：开工报告及施工组织设计方案一份，用以证明原告按合同约定做好了施工准备。第四组证据：工程延期申请报告4份，用以证明由于各种原因，延误了原告的施工，导致工期延长。第五组证据：往来施工文件、工作联系函、补充意向书、解除合同通知等共34份。用以证明：1、造成工期延误的原因不在于原告；2、监理方确认应支付的一、二期工程进度款为111.19万元和74.13万元；3、合同履行过程中，被告随意改变合同约定，无故刁难原告；4、被告违反合同约定，原告已书面通知被告要求解除合同。第六组证据：工程结算表汇总及分项结算表各一份，用以证明原告施工工程总量及工程总价款为3839818.08元，其中合同清单部分工程价款为3293150.78元，签证增加部分工程价款为546667.30元。第七组证据：施工图纸一套，用以证明原告按照合同约定履行了义务。第八组证据：185500元的履约保证金收据一份，用以证明被告应退还原告保证金185500元。第九组证据：施工过程中的技术资料（17项），供鉴定使用。第十组证据：1、中华人民共和国国家标准GB6722-2003《爆破安全规程》；2、原告于2010年10月2日出具的《爆破震动安全允许距离计算表》；3、爆破施工地段的卫星地图（影像拍摄日期：2010年12月29日，视角海拔高度：564米）打印件，显示爆破地点离最近的房屋193.89米；4、原告于2011年10月11日出具的《2011年炸药用量情况表》；5、《泰安潜龙民爆公司民爆物品出（进）库单24份。用以证明原告的爆破施工没有违反操作规程。 储潭管委会对市政公司提交的上诉证据质证如下：对第一组证据的三性不持异议。对第二组证据的三性不持异议，但对其证明对象及内容有异议，对其证明对象的第二点有异议，双方仅对部分而非全部权利义务进行了约定。对第三组证据的真实性、合法性不持异议，对证明目的有异议，仅能证明市政公司是施工方，并不能证明其做好了施工准备。对第四组证据的证明对象有异议，该组证据可以反证市政公司没有按约如期完工。对第五组证据的真实性、合法性不持异议，对证明对象持异议，不能证明工期延误的原因不在市政公司，仅能证明市政公司无法按期完成工程，书证本身难以证明原告的第三个证明目的，也不能达到第四个证明目的，仅能证明市政公司存在违约的行为。对第六组证据的三性均持异议，该证据仅能作为市政公司的单方陈述使用，没有得到储潭管委会的确认。对第七组证据的质证意见同第六组证据，图纸本身并不能证明是否完成工程。对第八组证据本身不持异议，对证明目的持异议，不能证明应退还给市政公司18万余元保证金。对第九组证据中的施工技术资料不予质证，已经超过举证期限，是否需要这些资料，应当由鉴定机关决定。对第十组证据即爆破施工资料不予质证，已经超过举证期限。 被告储潭管委会答辩称：一、市政公司未能如实陈述案件的客观事实。1、市政公司陈述“由于被告施工条件不具备、高压电线未迁移、村民稻谷未收割、村民香菇棚未拆除、图纸设计变更、村民阻挠施工等因素，使原告多次被迫停工，工期一拖再拖”根本不是事实。储潭管委会发包给市政公司的工程几乎不存在任何施工条件瑕疵，导致工期无限期拖延完全是基于了市政公司建设资金匮乏，施工力量薄弱，违章爆破导致村民阻挠施工等自身的原因。2、市政公司陈述“原告仍然想方设法按合同约定严格履行义务，至今工程总量已完成90%”完全与事实不符。储潭管委会在市政公司单方毁约撤场后，已采取相关证据保全措施，储潭管委会现持有的证据保全资料足以表明，市政公司实际完成的工程量仅占其应完成工程总量的40%。3、市政公司陈述“在被告严重违约的情况下，原告仍然垫资履行合同，做到了仁至义尽”也与事实相悖。储潭管委会有确凿的证据足以证明，市政公司存在重大违约行为，储潭管委会未能按约履行其基本义务。二、市政公司存在重大违约行为。1、2011年8月18日，储潭管委会与市政公司签订了一份《补充协议》，约定：“如果因乙方责任造成未能在9月15日前完成土方调运任务，则可以确认乙方构成根本性违约，违约金为人民币40万元”。该《补充协议》生效后，市政公司实际完成的土方调运任务尚不及其应完成土方调运任务总量的三分之一，市政公司按约已构成根本性违约。2、储潭管委会与市政公司在《建设工程施工合同》中约定：“开工日期为2010年9月（具体以开工令为准），竣工日期为2010年11月”。但该合同生效后，市政公司直至2011年11月20日尚未完成其应完成工程总量的二分之一，市政公司在自知已构成重大违约的情况下，竟擅自单方毁约，无故中途退场，从而导致双方合同无法继续履行。三、市政公司针对储潭管委会的起诉属恶意民事诉讼。市政公司在已构成重大违约的情况下，明知储潭管委会势必追究其相关赔偿责任，故意采用歪曲案件事实，虚抛诉讼标的，规避地域管辖的方式先行诉至赣州市中级人民法院，意图先声夺人，抵赖其违约责任。综上所述，储潭管委会认为，市政公司所提出的全部诉讼请求均缺乏事实依据和法律依据，请求法院在查明案件客观事实的前提下，依法驳回市政公司的全部诉讼请求。 被告储潭管委会反诉称：2010年8月，反诉被告市政公司经公开招投标方式获得反诉原告赣县城市连接线（储潭段）Ⅱ标段道路市政工程中标通知书。2010年9月8日，双方正式签订了《建设工程施工合同》。约定：“开工日期为2010年9月（具体以开工令为准），竣工日期为2010年11月……本工程采用固定单价承包，工程量实做实收……当总工程量完成50%时，付至合同价款的30%；当总工程量完成80%时，付至合同价款的50%；工程竣工验收合格后（包括增加的工程量计算的金额）付至工程总价款的80%，结算审计报告出具之日至两个月内付至工程总价款的95%，余款一年内付清（不计息）……按合同工期每推迟一天竣工赔偿发包人1000元（限额为合同价的2%）”。在该《建设工程施工合同》生效后，市政公司先是无故拖延工期，导致工程竣工遥遥无期。之后，又以缺乏资金为由，多次要求储潭管委会增加和预先支付工程款项。为加快工程进度，2011年8月18日，双方签订了一份《补充协议》，约定：“如果因乙方（市政公司）责任造成未能在9月15日前完成土方调运任务，则可确认乙方构成根本性违约，违约金为人民币40万元”。但市政公司在其之后的具体施工活动过程中，再次违约未能按期完成土方调运任务。此外，市政公司又因违章爆破施工致使陈孝亮等33户村民房屋受损，导致储潭管委会为其垫付巨额赔偿费用。更有甚者，市政公司在已构成重大违约的情况下，竟于2011年11月20日组织其施工队伍全部撤离施工现场，并在撤场次日向储潭管委会递交了一份《关于解除合同的通知》。在收到储潭管委会强烈要求其复工的书面通知后，市政公司仍置之不理，拒绝复工，从而导致双方签订的《建设工程施工合同》无法继续履行。面对市政公司的公然违约行为，储潭管委会为保全证据，委托江西中盛工程造价咨询有限责任公司通过公开招投标的方式，由中标单位核工业华东二六七工程勘察院（下称267勘察院）对市政公司已完成的工程总量进行了测绘、核实。为保证整个测量过程的真实性、合法性，储潭管委会特申请江西赣县公证处对整个测绘过程进行了保全证据公证。除此之外，储潭管委会还授权律师委托具备法定资质的江西赣州司法鉴定中心（下称赣州鉴定中心）对市政公司已完成的工程总量进行了司法鉴定。储潭管委会前述保全证据的资料表明，市政公司实际完成的工程总量仅占其应完成工程总量的40%。综上所述，储潭管委会认为，市政公司的前述重大违约行为，不仅导致储潭管委会蒙受巨额经济损失，而且导致储潭管委会与其订立合同的目的无法实现，甚至导致赣县城市连接线整体工程进度严重滞后。现市政公司在明知自身重大违约，势必导致储潭管委会依法追究其违约责任的情况下，采用编造事实、虚抛诉讼标的的方法，先行诉至赣州市中级人民法院，企图以规避地域管辖、恶人先告状的方式，掩盖其重大违约的行为。为此，储潭管委会特提起反诉，其反诉请求为：1、确认反诉被告市政公司存在违约行为；2、判令市政公司向反诉原告储潭管委会支付违约金400000元；3、判令市政公司向储潭管委会支付赔偿款283587.30元（其中代垫爆破损坏房屋赔偿款193499.30元；代垫房屋损坏修复费用7600元；工程测绘费用24488元；司法鉴定费用58000元）；4、本案诉讼费用判由市政公司承担。 储潭管委会为支持其答辩意见以及反诉请求，向法庭提交了以下几组证据： 第一组证据：1、工程施工招标文件；2、赣县城市连接线（储潭段）市政工程施工图；3、赣县城市连接线（储潭段）道路市政工程Ⅱ标段《工程量清单报价表》；4、建设工程施工合同。用以证明：1、市政公司通过招、投标程序与储潭管委会签订了《建设工程施工合同》；2、市政公司应完成的工程总量；3、市政公司与储潭管委会在《建设施工合同》约定了各自的权利和义务。第二组证据：1、法定代表人授权委托书；2、赣县城市连接线储潭段二标段市政工程施工合同补充协议意向书。用以证明：1、市政公司授权袁德华、邱德华为期特别授权代理人，负责与储潭管委会在施工过程中签署一切文件和处理一切事务；2、2011年8月18日，市政公司与储潭管委会达成补充协议，约定若市政公司未能在9月15日前完成10万方的土石调运任务，则可确认其构成根本性违约，违约金为人民币40万元。第三组证据：1、市政公司《关于解除合同的通知》；2、储潭管委会《回复函》。用以证明：1、2011年11月21日，市政公司擅自单方解除了其月储潭管委会的《建设工程施工合同》；2、储潭管委会已书面告知了市政公司擅自单方解除《建设工程施工合同》的行为构成严重违约，要求其在收到《回复函》2日内无条件恢复施工。第四组证据：1、赣县城市连接线储潭段二标段已完成工程量的测绘项目《资料汇编》；2、赣县城市连接线储潭段Ⅱ标段（k2+000-k3+249.52标段）《工程量核实测绘合同》；3、赣县城市连接线储潭段Ⅱ标段（k2+000-k3+249.52标段）工程量核实报告；4、储潭管委会《函》；5、发票；6、公证书及所附第195号证物袋（内存录像带一张）；7、司法鉴定意见书；8、发票。用以证明：1、储潭管委会为保全证据，通过公开招、投标方式，委托了267勘察院，对市政公司实际已完成的工程量进行了测量、核实；2、储潭管委会在市政公司擅自单方毁约后，已将通过公开招投标方式确定的测量单位对市政公司实际已完成的工程量测量、核实结果，征询了市政公司的意见；3、储潭管委会委托267勘察院对市政公司实际已完成的工程量进行了测量、核实，支付了24488元测量、核实费；4、储潭管委会为保全证据，申请了江西省赣县公证处对267勘察院测绘、核实市政公司已完成工程量的现场进行了保全证据公证；5、储潭管委会通过授权律师委托赣州鉴定中心的方式，对市政公司已完成的工程量进行了司法鉴定；6、储潭管委会为对市政公司的工程量进行司法鉴定，支付了12000元鉴定费。第五组证据：1、农村信用合作社进账单；2、委托受理合同；3、发票；4、协议书；5、领条；6、修复工程协议；7、发票。用以证明：1、市政公司因违章爆破作业，造成陈孝亮等33户村民房屋受损；2、储潭管委会为市政公司代垫了司法鉴定费46000元，房屋赔偿款193499.30元，房屋修复费76000元。第七组证据：2012年2月3日监理公司《情况说明》1份。用以证明市政公司于2011年11月20日撤场。第八组证据：2010年8月20日及23日的招标答疑。第九组证据：赣县诚信规划设计院、赣县宏图测绘站出具的地形地貌图各一份。 市政公司对储潭管委会提交的上述证据质证意见如下：对第一组证据的真实性、合法性、相关性均无异议。对第二组证据其中《法定代表人授权委托书》的真实性、合法性、关联性无异议，对《施工合同补充意向书》真实性、合法性、关联性均提出异议。对第三组证据中《关于解除合同的通知》其真实性、合法性、关联性均无异议，对《回复函》的真实性、关联性无异议，对其合法性持有异议，储潭管委会既要聘请相关机构进行测量和鉴定，应负有通知市政公司到场核实的义务，而非单方主导，在储潭管委会严重委员的情况下，市政公司要求解除合同，符合法律规定。对第四组证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。对第五组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，恰恰说明储潭管委会违约的客观事实。对第六组证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。对第七组证据情况说明的真实性、合法性不持异议，市政公司在撤走设备之前，已经向储潭管委会递交了解除合同的通知，程序上符合相关法律规定。对第八组证据的真实性、合法性有异议，原来的招标文件里没有这个规定，可能是之后补充的，但没有给投标人。对第九组证据的真实性、合法性和关联性均持有异议，该地形地貌图不是合同的组成部分，在合同中也没有以地形地貌图为合同的依据，对地形地貌图的真实性没有进行核实，与本案工程结算无关。 本院对市政公司提交的上述证据评判如下：对第一、二、三、四、七、八、九组证据的真实性、合法性和关联性予以认定。对第五组证据中除解除合同通知之外的其余证据的真实性、合法性和关联性予以认定。对第五组证据中解除合同通知的合法性不予认定。第六组证据为市政公司单方面的工程结算报价资料，储潭管委会未予确认，应以鉴定结论为准，故本院对其真实性不予确认。第十组证据为爆破技术规范、爆破施工现场的卫星图像及爆破现场与周围房屋的直线距离计算的资料，储潭管委会没有提交相反证据予以反证，对其真实性、合法性、关联性予以认定。 本院对储潭管委会提交的上述证据评判如下：对第一、二、五、七、八组证据的真实性、合法性和关联性予以认定。对第三组证据的真实性和关联性予以认定，但对其合法性不予认定。第四组证据中，多为储潭管委会委托267勘察院以及赣州鉴定中心进行工程量测绘及计算的材料，267勘察院以及赣州鉴定中心对市政公司已完成的工程量进行了测绘及计算这是事实，但该两机构均为储潭管委会单方面委托的，市政公司并没有充分参与，市政公司已经完成的土石方工程量应当以诉讼中法院委托的鉴定机构出具的鉴定结论为依据。第六组证据为储潭管委会给付村民房屋修缮费用193499.30元的有关材料以及赣州鉴定中心的鉴定结论，赣州鉴定中心的鉴定是由储潭管委会单方面委托的，且委托鉴定事项为对房屋受损程度及修复费用进行鉴定，并不是对爆破施工与房屋受损之间的因果关系进行鉴定，也不是对市政公司的爆破施工是否违反操作规程进行鉴定。第九组证据是地形地貌图，地形地貌图不是合同的组成部分，在合同中没有以地形地貌图为合同的依据，市政公司对地形地貌图的真实性没有认可，故本院对第九组证据的真实性和关联性不予认定。 本案审理过程中，双方对土石方工程的单价没有异议，但对工程项目方量有异议，对《建设工程施工合同》约定的“工程量实做实收”如何理解并计算有争议。储潭管委会主张的计量方法即是267勘察院的该测绘计量方法，具体为原始地形地貌图-267勘察院当前的地形地貌图=市政公司已完成土石方方量。而市政公司主张的计量方法为：施工图包干总挖方量（工程量清单数量）-施工图剩余未完成的挖方量=市政公司已完成的土石方方量。 本案审理过程中，经市政公司申请，本院委托了赣州东升工程造价咨询有限公司（下称东升所）进行了鉴定，鉴定事项为：按市政公司、储潭管委会2010年9月8日所签订的《建设工程施工合同》中约定的工程价款计算依据和计算方法，对市政公司已完成的（包括增加部分）的工程量及工程造价进行司法鉴定。鉴定过程中，双方提交了相应的鉴定材料，并与监理单位一起充分参与了鉴定过程，在法院及鉴定机构主持的碰头会上，市政公司、储潭管委会及监理单位有关人员对相关问题阐明了观点，形成了碰头会的书面记录。市政公司委托代理人邱德华、储潭管委会现场工程师涂永勤以及监理单位工程师胡承华均在该碰头会书面记录中签名。本案开庭时，已将该碰头会记录交双方质证无异议。2012年7月10日，东升所出具赣东升建字[2012]71号《司法技术鉴定书》。该《司法技术鉴定书》的“分析说明”中载明了以下内容：1、市政公司提出的炮头机施工2991.77m³，通过2012年6月13日的碰头会，监理与业主现场技术人员均确定有炮头机施工的事实，但只提供了市政公司施工现场的记录表，未提供相应签证资料及其它有效证据，双方也未达成共识，按照市政公司施工现场记录表的量，结合合同计价依据，计算出此部分费用为113804.96元，本鉴定书中对此部分费用已单列，未包含在本鉴定书的结论中，由人民法院经过庭审质证后，依法认定。2、工程签证单15#，市政公司用潜孔钻钻好炮眼，但储潭管委会认为市政公司爆破引起与当地居民的纠纷，造成不能再用爆破施工，储潭管委会不给予签证确认，赣州鉴定中心认为已钻炮眼对施工仍有促进作用，也不予确认，根据工程签证单15#反映，此部分费用为4314.80元，本鉴定书中对此部分费用已单列，未包含在本鉴定书的结论中，由人民法院经过庭审质证后，依法认定。3、清单及定额中土石方挖运体积均以天然密实体积（自然方）计算，回填土按碾压后的体积（实方）计算，1.15m³的自然方才能压实到1m³实方，所以实方量要乘1.15的系数才是自然方的体积，土方调运运费补差应按自然方方量考虑。4、《施工合同补充协议意向书》明确规定本协议签订后，完成的工程量以18.45元/m³的补助，市政公司提出的17号签证单中500m³与700m³的调运量属于虚方量，折合成自然方量为923m³，虽未包含在测量的24121.2m³以内，但属于《施工合同补充协议意向书》签订之前发生，双方均未提供相关证据，证明能够按《施工合同补充协议意向书》的单价执行。本鉴定书质证后，依法认定。5.本案双方争议最大的为挖路基土石方量，市政公司已完成的方量，储潭管委会主张的计量方法即267勘察院的测绘计量方法为：原始地形地貌图-当前的地形地貌图，而市政公司主张的计量方法为：施工包干总方量（中标工程量清单数量）-施工图剩余未完成的方量。从两种计量方法本身来说，得出的结果应是一样的，也都符合《建设工程施工合同》中“实做实收”的计算方法，但根据267勘察院核实的已完开挖量与赣州市天鹰勘测设计有限公司计算出剩余挖方量得知，双方主张的计量方法得出的结果相差甚远。267勘察院测量的当前地形地貌图作为第三方测量数据，应当属实，是采用“中标清单中的量”还是采用“储潭管委会提供的原始地形地貌图”计算的工程量，双方未达成共识，而且市政公司对储潭管委会提供的原始地形地貌图并不认可。本鉴定书是根据双方主张的计量方法计算出两种不同的鉴定结果，由人民法院经过庭审质证后，依法认定。该《司法技术鉴定书》载明的计价依据及参考依据为：1、投标文件及工程量清单报价表。2、赣县及赣州市2010年9月份信息价中值。3、在投标报价中无相同或相近的子目，执行《江西省市政工程消耗量定额及单位估价表（2006）》、《江西省市政工程及园林工程费用定额（2006）》及相配套的有关文件，并按中标价与招标预算价的下浮系数同比例下浮。4、委托方提供的与本次鉴定有关的材料。5、本案双方对赣东升询字[2012]32号《司法技术鉴定书》（征求意见稿）的回复意见，及2012年6月13日的碰头会纪要。该《司法技术鉴定书》“鉴定结论”载明：经鉴定，按储潭管委会主张的计量方法，得出的工程总造价为人民币：壹佰伍拾柒伍仟肆佰贰拾叁元伍角壹分（RMB1575423.51元）；按市政公司主张的计量方法，得出的工程总造价为人民币：叁佰叁拾柒万叁仟陆佰玖拾肆元伍角（RMB3373694.50元）。本鉴定结论未含15#签证单与炮头机施工的造价。 本院经审理查明以下事实： 一、2010年8月，储潭管委会将赣县城市连接线（储潭段）道路市政工程分两个标段进行了招标。由招标代理机构赣州正源工程造价咨询有限公司编制了《工程施工招标文件》，《工程施工招标文件》载明了以下内容：（一）投标须知：1、Ⅰ标段约443万元，Ⅱ 标段约420万元。2、承包方式为包工包料。3、每标段60日历天。4、投标单位资质等级要求：市政公用施工总承包三级及以上资质。5、招标答疑于2010年8月20日18：00前在赣州市招标投标网（www.gzzbtbzx.com）上公布。所有有关招标投标的答疑、修改、补充、补正、公示、通知等有关信息均在网站上进行，招标人不再另行通知，招标人必须按时自行查看，开标后招标人认为投标人已经知晓且认可，否则，由此引起的损失由投标人自负。6、工程招标范围：工程量清单及图纸范围内的土石方工程及涵管工程。（二）投标报价：1、投标报价是招标文件所确定的招标范围内全部工作内容的价格体现，应包括工程施工设备、劳务、管理、材料、安装、维护、利润、税金和政策性文件规定应计取的合法取费等各项费用，但可不单列，以综合单价出现。2、本工程采用固定价格报价。投标人应自行考虑施工期间的市场风险和国家政策调整确定风险费用并计入报价。一旦中标，单价不作调整。3、投标报价的计价方法和原则：本工程采用工程量清单计价。投标人应根据招标人提供的图纸和工程量清单计算工程项目单价和合价。工程量清单中每一个子目和单项均需计算填写单价和合价，投标人没有填写单价和合价的项目将不予支付，并认为此项费用已包括在工程量清单的其它单价和合价中。工程量清单所列的子目和工程量同招标人所发的施工图纸不一致时，一律以工程量清单为准。4、中标人的投标价即为中标价，中标单价为合同单价，任何一方不得违法擅自改变，属允许范围内的价格调整由双方依法按规定在合同协议条款中具体明确。（三）工程量清单及招标人预算：1、工程招标范围（工程量计算范围）：施工图设计图纸的道路工程、排水工程所涵盖的所有内容，具体包含挖填土方、路基处理、路床整理、路面工程、排水涵管等。2、工程量计算的原则及依据：①《建筑工程工程量清单计价规范》（GB50500——2003）；②《江西省市政、园林工程工程量清单计价指引》（2006年版）；③设计文件、施工图纸。3、道路路基土石方开挖部分：①路基土石方工程采用全费综合单价报价，并设招标最高控制价（如下），投标人报价不得高于此单价，否则按废标处理。②土方最高控制价为9.5元/m³，石方最高控制价为16.5元/m³，挖土石方最高控制价为15.1元/m³（土石方比例定为2：8，施工中不再调整该段的土石方比例）。③Ⅰ标段回填方约81641.275m³（含涵管回填土方），Ⅱ标段回填方约28051.015m³（含涵管回填土方），另外计价，包含在开挖综合单价内。④根据施工图设计的开挖、回填标高以总价包干，不另外计量计价。⑤对开挖方量，原则上就地回填，不另外计价，包含在中标开挖综合单价内（就地回填地点由招标人指定，运距在2公里以内，不补运费）。4、本工程参照赣县及赣州现行（六月份）市政工程投标综合单价控制价进行预算。5、赣县城市连接线（储潭段）道路市政工程Ⅱ标段工程量清单如下（路面概况：路宽9米，Ⅱ标段总厂1249.52米，所有焊管均含土方，填土按实计算）：①路基填方段分层碾压（路基填土石方（含人行道），填土、推平、分层碾压、路基清表）28051.015m³，综合单价3.74元/m³；②挖路基土石方，土石方类别，比例自行考虑，土石方开挖、爆破、围护、支撑、平整、夯实、余土弃置等所有工作内容（业主指定弃土）237912.56m³，综合单价15.10元/m³；③反铲挖掘机挖装淤泥、流砂，自卸汽车运土（运距自行考虑）443.35m³，综合单价14.97元/m³；④8cm厚石粉层，15cm厚石渣层（路床碾压检验，顶层多合土养生，洒水车洒水，包括路床整形，拌和，运输，铺筑，找平，碾压，养护等）11245.68㎡，综合单价22.67元/㎡；⑤涵管管铺设（DN2000承插式钢筋混凝土Ⅱ级管，含清底，沙砾石垫层，120O C15管座浇水，水泥砂浆接口，检测及闭水试验，含挖土方回填土、回填沙、土方类别自行考虑，开挖、围护、支撑，场内运输、堆放，高压水密实黄砂，抽水等）60米，综合单价2828.94元/米；⑥涵管管铺设（DN1500承插式钢筋混凝土Ⅱ级管，含清底，沙砾石垫层，120O C15管座浇水，水泥砂浆接口，检测及闭水试验，含挖土方回填土、回填沙、土方类别自行考虑，开挖、围护、支撑，场内运输、堆放，高压水密实黄砂，抽水等）15米，综合单价1459.86元/米；⑦涵管管铺设（DN1200承插式钢筋混凝土Ⅱ级管，含清底，沙砾石垫层，120O C15管座浇水，水泥砂浆接口，检测及闭水试验，含挖土方回填土、回填沙、土方类别自行考虑，开挖、围护、支撑，场内运输、堆放，高压水密实黄砂，抽水等）15米，综合单价863.83元/米。合计工程量清单报价为4183540.20元。2010年8月20日，储潭管委会在赣州市招标投标网（www.gzzbtbzx.com)上公布《赣县城市连接线（储潭段）道路市政工程招标答疑》，内容包括：原招标文件中第五节第四点：“就地回填地点由招标人指定，运距在2km以内，不补运费”，现修改为“就地回填地点由招标人指定，运距在5km以内，不补运费”。 市政公司的《企业法人营业执照》载明，经济性质为集体所有制企业，经营方式为建筑，经营范围主营市政公用工程施工总承包（叁级），兼营花砖制造、吸沙、房屋建筑。2010年8月26日，市政公司出具《法定代表人授权委托书》，生命：我刘跃平系宁都县市政工程公司的法定代表人，现授权委托袁德华（市政公司业务股科员，身份证号：362131197106191737）为我公司代理人，以本公司名义参加储潭管委会的赣县城市连接线（储潭段）道路市政工程Ⅰ、Ⅱ标段的投标活动。代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。2010年8月25日，市政公司的投标函载明：1、根据已收到的赣县城市连接线（储潭段）道路市政工程Ⅱ标段工程的招标文件，我单位经考察现场和研究招标文件，愿以人名币3706570，09元的总价承包招标范围内的全部工程。2、如果我方中标，我方将在规定的时间内按中标价同贵方签订承包合同，如果违约，贵方有权中止我方中标并选择其他中标单位。3、如果我方中标，我方将按照招标文件和中标通知书及本投标文件的内容签订合同，并承诺在施工中忠实履行合同。同日，市政公司的投标函附录载明：1、工期60日历天；2、延误工期赔偿1000元/日历天；3、延误工期赔偿限额为合同价格的2%；4、自报质量等级为合格；5、达不到自报质量等级的质量罚金为合同价格的3%；6、本附录中，延误工期赔偿、延误工期赔偿限额、达不到自报质量等级的质量罚金三项费用不计入投标总报价，中标后在施工合同中按投标书附录约定，其余费用已计入投标总报价。市政公司的《工程量清单（投标）报价表》中载明：①路基填方段分层碾压（路基填土石方（含人行道），填土、推平、分层碾压、路基清表）28051.015m³，综合单价3.38元/m³；②挖路基土石方，土石方类别，比例自行考虑，土石方开挖、爆破、围护、支撑、平整、夯实、余土弃置等所有工作内容（业主指定弃土）237912.56m³，综合单价13.43元/m³；③反铲挖掘机挖装淤泥、流砂，自卸汽车运土（运距自行考虑）443.35m³，综合单价13.33元/m³；④8cm厚石粉层，15cm厚石渣层（路床碾压检验，顶层多合土养生，洒水车洒水，包括路床整形，拌和，运输，铺筑，找平，碾压，养护等）11245.68㎡，综合单价20.32元/平方米；⑤涵管管铺设（DN2000承插式钢筋混凝土Ⅱ级管，含清底，沙砾石垫层，120O C15管座浇水，水泥砂浆接口，检测及闭水试验，含挖土方回填土、回填沙、土方类别自行考虑，开挖、围护、支撑，场内运输、堆放，高压水密实黄砂，抽水等）60米，综合单价2518.51元/米；⑥涵管管铺设（DN1500承插式钢筋混凝土Ⅱ级管，含清底，沙砾石垫层，120O C15管座浇水，水泥砂浆接口，检测及闭水试验，含挖土方回填土、回填沙、土方类别自行考虑，开挖、围护、支撑，场内运输、堆放，高压水密实黄砂，抽水等）15米，综合单价1305.26元/米；⑦涵管管铺设（DN1200承插式钢筋混凝土Ⅱ级管，含清底，沙砾石垫层，120O C15管座浇水，水泥砂浆接口，检测及闭水试验，含挖土方回填土、回填沙、土方类别自行考虑，开挖、围护、支撑，场内运输、堆放，高压水密实黄砂，抽水等）15米，综合单价765.36元/米。市政公司对储潭管委会的招标工程量清单的投标总报价为3706570.09元，比招标工程量清单总量4183540.20元下浮了11%。2010年8月31日，储潭管委会书面通知市政公司中标，《中标通知书》载明，1、中标价为3706570.09元；2、中标工期自2010年9月开工，2010年11月竣工，工期60日历天；3、工程质量要求为合格；4、中标工程承包范围：施工图内全部内容（详见工程量清单）、 2010年9月8日，甲方储潭管委会与乙方市政公司签订了《建设工程施工合同》。该《建设工程施工合同》载明了一下内容：（一）第一部分协议内容。1、工程名称：赣县城市连接线（储潭段）道路市政工程；2、工程地点：赣县储潭工业小区；3、工程内容：中标清单中的挖填土石方、路基处理、路床整理、路面垫层、排水涵管等。4、资金来源：财政拨款。5、承包范围：中标工程清单量清单内的所有内容。6、开工日期2010年9月（以开工令为准），竣工日期2010年11月。7、质量标准为合格。8、组成合同的文件：①本合同协议书；②中标通知书；③投标书及其附件；④本合同专用条款；⑤本合同通用条款；⑥标准、规范及有关技术文件；⑦图纸；⑧工程量清单；⑨工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。（二）第二部分通用条款载明了以下内容。1、合同文件及解释顺序：除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：①本合同协议书；②中标通知书；③投标书及其附件；④本合同专用条款；⑤本合同通用条款；⑥标准、规范及有关技术文件；⑦图纸；⑧工程量清单；⑨工程报价单或预算书；⑩本项目招标文件。2、发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：①办理土地征用、拆迁补偿等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。②将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要。③开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通。④向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责。⑤办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续。⑥确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验。⑦组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底。⑧协调处理施工场地周围地下管线和临近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作，承担有关费用。3、发包人未能履行上述义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。4、工期延误：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应延误：①发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；②发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；③工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；④设计变更和工程量增加；⑤一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；⑥不可抗力；⑦专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。5、承包人在上述工期延误的情况发生14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。6、可调价格合同的合同价款调整因素包括：①法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；②工程造价管理部门公布的价格调整；③一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；④双方约定的其他因素；⑤招标工程量清单漏项。7、发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。8、安全防护：承包人在动力设备、输电线路、地下管道、建筑物、密封防震车间、易燃易爆地段以及临街交通要道附近施工时，施工开始前应向工程师提出安全防护措施，经工程师认可后实施，安全防护措施费用由发包人承担。（三）第三部分专用条款内容。1、本合同的文件及优先解释顺序如下：①本合同协议书；②中标通知书；③投标书及其附件；④本合同专用条款；⑤本合同通用条款；⑥标准、规范及有关技术文件；⑦图纸；⑧工程量清单；⑨工程报价单或预算书。2、发包人派驻的工程师为涂永勤，其职权：①处理、协调施工现场有关事宜；②下发施工变更通知单；③与监理工程师共同签证增减工程量；④参与工程各部位的验收并与监理工程师共同签证；⑤与监理工程师共同对工程进度款的审核。3、发包人按约定的时间和要求完成以下工作：①施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：开工前办好土地规划、征用、拆迁、三通一平等工作，使施工现场具备开工条件。②开工前将施工所需水、电、电讯线路接至施工现场，并满足施工用量。③开工前开通至施工现场的道路，保证施工期间道路通畅。④开工前向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料。⑤开工前将水准点和坐标控制点以书面形式交给承包人。⑥开工后5天内完成图纸会审和设计交底。⑦按通用条款，协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作，承担有关费用。⑧双方约定发包人应做的其他工作：积极协调工程建设过程中征地等外部工作。4、承包人的工作：①在本工程中标后5天内提供施工组织设计（含专项施工方案），每月25日前上报本月工程进度报表及下月工程进度计划各两份。②施工场地周围地下管线和临近建筑物、构筑物、古树名木的保护要求及费用承担：由承包人实施保护工作，因承包人原因造成的损害，费用由承包人承担。5、工期延误：双方约定工期顺延的其他情况：①经发包人认可的设计变更及额外增加的工程量；②由发包人原因造成的延误、障碍、停止；③不可抗力原因。6、合同价款及调整：采用固定单价承包，工程量实做实收。合同价款的其他调整因素：中标人的投标价即为中标价，中标单价为合同单价。在投标报价中无相同或相近子目，执行《江西省市政工程消耗量定额及单位估价表（2006）》并按中标价与招标预算价的下浮系数同比例下浮，主材市场价格调差执行赣县2010年9月份信息价（价格为浮动范围时采用价格中值）确定。7、工程进度款支付：当总工程量完成50%时，付至合同价款的30%；当总工程量完成80%时，付至合同价款的50%；工程竣工验收合格后（包括增加的工程量计算的金额）付至工程总价款的80%，结算审计报告出具之日至两个月内付至合同总价款的95%，余款在一年内付清（不计息）。8、承包人违约的违约责任：按合同工期每推迟一天竣工赔偿发包人1000元（限额为合同价的2%）。9、履约保证金为中标价的10%，在完成形象进度50%后返还总金额的50%，剩余金额在竣工验收合格后14天内退还（不计息）。10、本工程约定的致良保修金为工程结算价的5%。质保期为壹年，在工程竣工验收合格后满一年后无质量问题返还（不计息）。该《施工合同》签订的同日，市政公司出具《法定代表人授权委托书》，声明：我刘跃平系宁都县市政工程公司的法定代表人，现授权委托邱德华（市政公司业务股科员，身份证号：362131197106191737）为我公司代理人，以本公司名义参加储潭管委会的赣县城市连接线（储潭段）道路市政工程Ⅰ、Ⅱ标段的投标活动。代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。此后，邱德华即以市政公司的名义组织施工队伍进场施工。 2010年9月28日，市政公司出具《项目开工报告》，并附上施工组织设计方案及爆破专项施工方案，称施工管理、技术人员已到位子、施工机具已到场，前期施工的材料已准备充分，测量放样工作已完成，已具备开工条件，申请开工。监理单位及业主储潭管委会均在该开工申请报告中盖章同意开工，并且，监理单位在施工方案中盖章同意按此方案施工。2010年10月20日，市政公司出具《工程延期申请报告》（001号）及《延期原因及计划安排》，载明：市政公司于2010年9月28日正式开工，开工进场后，K2+700处进养鱼塘低压电线、K2+800——K3+200高压电线未迁移，无法进行路基填筑，造成市政公司不能全面开展工作。鉴于以上原因，市政公司特申请此段路基相关相关工期进行延期，延期时间为此段高压线迁移完成日期后推15天。驻地监理工程师胡承华在该延期报告中签注“情况属实”，总监理代表曹建瑛也签注“同意顺延”。2010年11月20日，市政公司出具《工程延期申请报告》（002号）及《延期原因及计划安排》，载明：市政公司于2010年10月20日对K2+800——K3+200高压电线未迁移进行了延期申请，至今仍未迁移。再由于全国石油紧张，造成机械无法正常运转。鉴于以上原因，市政公司申请K2+800——K3+200此段路基相关工作进行延期，延期时间为此段高压线迁移完成日期后推15天。驻地监理工程师胡承华在该延期报告中签注“情况属实”，总监理代表曹建瑛也签注“同意顺延”。2010年12月23日，市政公司出具《工程延期申请报告》（003）号）及《延期原因及计划安排》，载明：1、K2+800——K3+200高压线至今仍未迁移；2、石油紧张局势也未缓解，造成机械无法正常运转；3、按照施工合同约定，市政公司于2010年10月26日申报的工程进度款至今仍未支付，造成施工机械，管理人员工资等不可预计为题；4、鉴于以上问题，市政公司申请延期，延期时间为：①K2+800——K3+200高压电线迁移完成后推15天；②加油站可正常加油后推20天；③工程进度款支付日期后推15天。驻地监理工程师胡承华在该延期报告中签注“情况属实”，总监理代表曹建瑛也签注“同意顺延”。 施工期间，市政公司与储潭管委会就弃土外运的距离和是否另外计费产生纠纷。2010年10月20日，储潭管委会给市政公司的《工作联系单》载明，“对开挖方量，原则上按图纸设计要求就地回填路基，如果挖方量用于回填路基后还有剩余量则该工程量要余土外运。考虑周边其他工程缺方，我委决定贵公司中标工程即城市连接线（储潭段）Ⅱ标段所有余方弃土至储潭工业园区24米大道（运距5公里以内）。具体弃方时间和每天弃方方量另议”。2010年11月1日，市政公司给储潭管委会的《关于“工作联系单”落实情况的报告》载明：贵单位2010年10月20日“工作联系单”收悉，我公司随即组织技术人员学习落实，并就相关的实际情况汇报如下：1、土石方工程的弃方，是指除去本工程所需用的土石方后必须弃置的方量。它不是简单的挖方量减去路基方量，还有工程施工中相关措施消耗的方量。2、招标文件规定：对开挖方量，原则上就地回填、不另外计价，包含唉中标开挖综合单价内。就地回填地点由招标人指定，运距在2公里以内，不补运费。后通过网上答疑，修改为就地回填地点由招标人指定，运距在5公里以内，不补运费。按照贵单位“工作联系单”，要求我标段的弃方运至距离挖方点刚好5公里的24米工业大道。我方认为：第一，已超出“就地回填”的范围；第二，弃方性质已改变为利用方。3、我公司土石方单价（含挖弃）为：13.43元/m³综合单价，包括税费、技术措施、文明措施费用、管理费用规费等需2元/m³，实际用于施工的费用约11元/m³。现已拖运部分土方到24米工业大道，每年实方量约7m³左右。因工地便道崎岖，每车运费80元，光运费成本就达11元/m³。已无费用用于爆破、开挖、装车等施工。4、根据《中华人民共和国招标投标法》第五条，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，综上所述，如要继续按《工作联系单》的要求施工，必须对运输费用进行补差，我方才有能力继续施工。2010年11月22日，储潭管委会回复市政公司，称“根据招投标及施工合同要求，我委决定贵公司于12月5日前弃5万方土至储潭工业园区24米大道一标段”。2010年11月23日，市政公司再出具《关于“工作联系单”落实情况的报告》给储潭管委会，建议：因该土方性质已由弃方改变为利用方，是否考虑由土方利用单位自行组织车辆运输。我方核减土方运费，贴补给土方利用单位，贴补标准依据《江西省建设工程计价管理办法》，按中标单位减去爆破、挖掘、上车、税费等成本后计算。之后，双方对于弃土外运等问题多次往来函件，陈述各自的困难及重申各自的意见，但协商未果。其中，市政公司2011年4月25日的《工作联系单》载明：我公司2011年3月17日递交编号20110317-3工作联系单，业主回复：除回填路基外的土方量必须按照业主指定地点弃土。在弃土道路不通的情况下，我方一直处于停工状态。2011年4月19日，我公司接到业主“工作联系函”，要求我方进场复工。我方当日现场勘查，拟出当前尚须解决的以下问题：1、K2+720至K3+249道路范围内杆线至今尚未迁移，无法进行该段的路基填方施工；2、我方弃土运至“业主指定弃土点”的通行道路，是城市连接线一标段工程的施工路基。该路基尚未完成，特别是K1+180周围的山头还需降低标高约20米。经与一标段项目部沟通，该路段近日内将实行爆破作业，道路设计宽度才9米，一旦进入爆破作业，弃土车辆根本无法通行；3、当前一标段路基范围爆破、排水等施工人员穿插繁忙，加上道路崎岖不平，K2+000的坡度太陡、运土重车无法爬坡等现状，在此道路通行，存在极大的施工运输安全隐患，我方无法承担因此出现的安全生产事故。只有待运土车辆通过的道路完成施工畅通后，我方再予以复工；4、2010年12月20日，我方已完成上报80%的工程量，经监理确认并开具工程款支付证书。按合同，完成工程量80%需累计支付我方工程进度款185.32万元，实际到位100万元。2011年1月6日业主回复我方“因未按要求指定地点弃土”，未予以支付。“指定弃土点”一事我方在20110117-2号工作联系单已详细如实阐述，并经相关方现场勘查予以认可，但所欠进度款仍未到位。目前，我方已无力垫支下一步施工。监理单位在该《工作联系单》中注明“本月29日三方有关人员现场勘察，协调如下：对第1点，道路范围内高压线杆本月8号前迁移。对于第2、3点，弃土外运点，土方暂运弃土24米工业大道1标段。对于第4点，进度款甲乙双方尽快解决，乙方必须在5月6日之前复工”。业主工程师涂永勤也在该《工作联系单》中签注：“经4月29日监理、甲、乙三方现场勘查，①道路范围内高压杆线在5月8日前迁移；②③弃土外运点，土方暂运弃土至24米工业大道Ⅰ标段（K0+20至K0+200）地段；④进度款我们将根据协议的有关条款给予解决，乙方必须在5月6日前复工”。2011年6月15日，储潭管委会给市政公司以及中昌监理公司的《工作联系函》载明：“贵公司编号2011425-4联系单反映的问题（1、2、3），现已全部解决。为了更快地完成项目建设，早日竣工，请贵公司务必在6月20日前进场。望贵公司密切配合做好各项开工工作”。 由于双方对于弃土外运等问题协商不成，2011年7月28日，市政公司向赣县人民政府递交《请求解决“城市连接线储潭二标段工程”合同争议的报告》，请求赣县人民政府予以解决。2011年8月18日，在赣县有关部门的参与下，储潭管委会（甲方）与市政公司（乙方）签订《赣县城市连接线储潭段二标段市政工程施工合同补充协议意向书》，约定：1、标的物：赣县城市连接线储潭段二标段工程量清单内余方指定弃至储潭工业园区24米道路二标段的实方方量。2、经双方代表在场由第三方测量，并各方在测量图纸上签字确认，共计10万方。对于第一款所述的土石方，甲方在本协议签订后给乙方完成的工程量以18.45元/m³的补助，按县政府最终批复后双方签订正式合同补充协议，其他工程量按主合同及招投标文件执行。3、乙方必须在9月15日前，完成土方调运任务，9月30日之前全面完成主合同以及补充协议约定的施工项目。同时，甲方每3天安排运土工作计划和核查前3天完成量，原则上每天调运土石方5000m³以上，乙方必须按时完成，若未完成，甲方有权当方面终止合同，乙方必须主动自行退场，甲方另行组织施工队伍进场施工。4、工程验收适用主合同及补充协议的规定。5、如因乙方责任造成未能在9月15日前完成土方调运任务，则可确认一方构成根本性违约，违约金为人民币40万元，其40万元违约金，甲方有权直接从应付工程款中扣除，合同法规定的不可抗力因素除外。6、其他违约条款适用主合同及招投标文件的规定。甲方法定代表人何善健在该补充协议上签名并加盖公章，乙方由市政公司的委托人邱德华签名。2011年10月18日，赣县法制办、监察局、财政局以及储潭管委会联合出具《关于“赣县城市连接线储潭二标段工程”合同争议问题的处理意见》，原则上同意土石方综合报价提高到18.45元/m³，同等条件下由市政公司继续完成剩余工程，同时，签订补充协议，明确施工方必须在规定时限内完成工程建设，并就合同工期约定40万元违约金。 2010年12月20日，市政公司上报《工程款支付申请表》，载明，按施工合同的规定，建设单位应在2010年12月25日前支付工程款1853285元，并附上：1、分部分项工程量清单及计价表；2、工程量计算式；3、施工合同。附件载明已完成的工程量为2973649元。2010年11月24日的《工程款支付证书》载明，根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款1111900元。监理工程师在该《工程款支付证书》中注明“经业主、监理、施工三方现场认可，符合合同付款项，同意支付进度款，请审批”。2010年12月27日，业主储潭管委会在该《工程款支付证书》中盖章。业主工程师涂永勤在该《工程款支付证书》的附件《第一期工程费用支付单》中签注“情况属实，同意支付”。2011年1月4日，储潭管委会法定代表人何善健签注“同意拨付工程款100万元整，分二期拨付（第1次70万元，第2次30万元），请财务办理”。2011年1月5日，监理单位核定市政公司的第二期工程进度款为741300元，监理工程师注明“经现场三方有关人员确认，工程量审核，同意支付第二期进度款”。2011年1月6日，储潭管委会以市政公司未按业主要求指定地点弃土为由，退回了第二期工程进度款申请支付单，未同意支付第二期进度款。 根据2011年9月28日市政公司的《工作联系单》，载明：1、签订补充协议意向书后，即迅速组织人员赶工，因运输道路不通无法调运（至今未通）。截止9月28日，在多日下雨、村民阻工、运距增加的情况下，仍完成土石方调运5万余方至“24米道路一标段”。2、2011年9月9日，K2+660施工路段山背居住的村民认为施工爆破的震动导致房屋产生了裂缝，结群前来阻工，指示我方停工至今。当日我方已组织自查，并对施工设计及国家规范规定进行了验证，对离房屋最近的爆破点位置（K2+660）与房屋的距离进行了测量，测出直线距离312.79米，高差3.69米。我方已严格按照施工设计及国家规范规定进行了施工。3、因工期紧迫，停工后业主要求我方机械及人员均暂不撤离，等政府做好村民工作后尽快复工。至今，我方一直等待施工的有3台挖机、1台铲车，工程运输车4辆，施工人员32人。4、当前，业主做好村民工作的同时，要求我放调整爆破方案，以减少震动对村民房屋的影响。我方提出以下方案及相关实际问题：①上报“石方爆破专项施工调整方案”（见附件一），请业主、监理批复是否可行。②“调整方案”将K2+660山头二个爆破施工面减至一个施工面，每次爆破装药量减至50kg以下，将大大延缓施工进度，按爆破方量计算施工工期将增加三倍，工期相应顺延。③因村民阻工前，我方已在K2+660段山体钻好潜孔钻炮眼45个，平均深度6.7米，钻工成本7800元。实施新方案前，可否把该钻孔实施完爆破？如需废除该炮眼，请复工前予以现场核实签证。④“调整方案”实施，将减少爆破振动对村民房屋的影响，但施工难度大大增加，必将造成爆破人员、装卸机械、运输车辆的窝工，施工时请于现场核实。⑤因村民阻工导致的停工，工期顺延并依据相关规定予以停工相关补偿。同时，市政公司附上“石方爆破专项施工调整方案”以及原“石方爆破专项施工方案”。2011年9月30日，监理工程师在该《工作联系单》中签注“1、同意石方爆破专项施工调整方案，要求施工单位对人员进行安全交底和技术交底，切实保证安全施工；2、施工单位提出的工期相应顺延应顺延多少天？3、所涉及的相关费用请业主核对”。 由于赣县储潭乡田心村南坑口陈孝亮等村民阻工要求施工方赔偿，2011年9月19日，储潭管委会与薛玉和签订《修复工程协议》，将村民的房屋修复工程承包给薛玉和，储潭管委会为此支付了7600元的房屋修复费。2011年10月28日，赣州鉴定中心作出鉴定结论，认为陈孝亮等32户村民的房屋受损补偿或修复费用估算为192619.30元，并附上了各房屋的受损程度及安全性评价（各房屋的分项修费费用合计为193499.30元，鉴定结论中修复费用估算合计192619.30元系计算错误）。赣州鉴定中心在该鉴定报告的分析认为中称：“根据国家建筑工程爆破作业相关规程，考虑各种因素，爆破振动对赣县储潭乡田心村南坑口陈孝亮等32户村民民房建筑物的影响距离取100米。即：100米内有严重影响，200米内有较大影响，300米内有一定影响，300米以外无影响”。储潭管委会向赣州鉴定中心支付了鉴定费用46000元，并按照该鉴定结论列出的数额分别支付了相应的补偿款给陈孝亮等32户村民，合计支付费用为193499.30元。 本院审理过程中，就赣州鉴定中心出具的赣虔司鉴（建）字[2011]第1009号《赣县储潭乡田心村南坑口陈孝亮等三十二户（民房）工程建筑司法鉴定结论》中的有关问题电话询问了鉴定人员黄业建，黄业建称其在鉴定过程中，曾委托江西应用技术职业学院立达科技开发总公司作出了《赣县储潭乡田心村南坑新村到爆破点实地距离测绘报告》（2011年10月），里面详细测出了各户村民的房屋分别到两个爆破点的距离。因储潭管委会提交的赣虔司鉴（建）字[2011]第1009号鉴定报告附件没有该测绘报告，故法庭向储潭管委会调取后，就有关问题向黄业建调查了解，并形成了询问笔录。黄业建称：1、赣虔司鉴（建）字[2011]第1009号鉴定报告中，“考虑各种因素”是指考虑到房屋原有的裂缝以及爆破作用的影响。2、“100米内有严重影响”是指爆破对房屋的影响力为100%，“200米内有较大影响”是指爆破对房屋的影响力约有60%-70%，“300米内有一定影响”是指爆破对房屋的影响力约有10%-50%，“300米以外无影响”是指爆破对房屋基本没有影响。3、对于有些村民到两个爆破点的距离均在300米以内的，其影响力不能累加，可取最大影响力值。 2011年10月21日，储潭管委会书面通知市政公司，载明：为了加快项目建设进度，早日使项目竣工验收，鉴于前段时间在施工爆破中引起南坑口的群众阻工，经多方协调先可以进行施工，但在以后的施工中不得采用爆破方式，经我委研究决定，同意改用炮头机施工，请你公司在10月23日前组织施工队伍进场施工。要求在11月10日之前完成自己路面上层及完成路基，并在11月20日之前完成所有路面调平并全面完成沙石路面。2011年10月29日，市政公司书面回复储潭管委会，内容载明：贵方2011年10月21日《工作联系函》收悉，函告我方以后施工不得采用爆破方式，改用炮头机施工。因炮头机施工成本远远高于爆破施工，闺房口头答应提高土石方施工单价至43-45元/m³，施工前对剩余石方量进行测量。10月24日，贵方组织现场测量，10月28日，测量结果通报我方，要求我方尽快复测认可，并提出新的施工设计变更要求：剩余工程已不按设计施工图施工，改按该测绘图1、图2标明的红线施工。我方认真研究该测绘图1及图2，结合本工程实际提出以下问题：1、测绘图不能作为施工依据，必须按设计变更的法定程序要求，提供我方正式的相关设计变更文件，以便我方继续开展施工。2、测绘图变更了道路线形、设计高程、路面宽度等，但没有提供详细的施工数据，无法测量放线，开展施工。必须提供变更后的路面设计高程、逐桩坐标及路面宽度、路基平曲线要素等。3、必须确认炮头机开挖石方的施工单价。4、按原设计施工图，工程已接近尾声，剩余工程量不足10%。如按新设计变更要求，已存在超挖超填的情况。新的施工设计变更进行施工前，必须依据原设计施工图对剩余未完成的工程量进行确认，在改变现状之前做好设计工作。5、我方2011年1月24日《关于工程款进度款支付报告》及4月25日《工作联系单》二次请求按合同约定支付合同价款50%的进度款，监理4月29日批复“双方尽快解决”，业主5月3日批复“进度款将根据协议的有关条款给予解决”，但至今一直未支付工程进度款，双方至今也未能就此达成延期付款协议。我方已垫支巨额工程资金，长期拖欠工程进度款已导致我方无力垫支进行下一步施工，因此造成的工期延误责任不在我方。附件为按原设计施工图剩余工程量计算表。2011年11月1日，业主工程师涂永勤在该《工作联系单》中签注：“1、关于用炮头机械的单价，现已打报告给县政府、待县组织有关部门来现场核定，并且将根据现场审核的单价出具相关文件；2、现在按测绘部门出具的图1、图2上的红线及标高进行施工；3、关于50%的进度款，待监理、业主现场估算是否完成总工程量的80%，特别是挖方总量的80%，支付工程进度款。我方将按实际挖方来算剩余土石方工程量”。 施工后期，市政公司自行制作了《按原设计施工图剩余土石方工程量计算表》以及现场测量挖、填方断面图9页，并递交给储潭管委会，要求计量已完成工程量，储潭管委会未同意。由于双方对多个争议问题达不成一致意见，市政公司于2011年11月20日将现场管理、施工人员及机械设备等撤离现场。2011年11月21日，市政公司向储潭管委会递交《关于解除合同的通知》，完整地陈述了双方对于一些争议问题的认识和协商过程，主张解除合同，并提出三点：1、依据合同约定及法律相关规定，现通知贵方解除合同；2、向赣州市中级人民法院提起诉讼进行工程结算，在法院判决之前维持本工地现状，如破坏现场原貌引起的一切后果由贵方承担全部责任；3、对贵方违约事实及工期延误致使我方产生的经济损失保留索赔的权利。2011年11月27日，储潭管委会对市政公司该《关于解除合同的通知》进行书面回复，主要意见为：1、不同意解除施工合同，并要求市政公司无条件恢复施工，按要求完成施工任务。2、如不按要求继续履行合同，将委托有资质机构对市政公司实际完成的工程量进行测量和鉴定，并聘请其他施工企业代替市政公司继续履行合同，完成剩余工程量。3、鉴于市政公司未按《合同》及补充协议的约定在2011年9月15日前完成施工任务，已构成根本违约，储潭管委会将保留依约追究市政公司相关违约责任的权利。 为了对市政公司已完成的工程量进行测量和固定，储潭管委会就市政公司已实际完成工程量的测绘项目进行招标，267勘察院中标该测绘项目，2011年12月14日，被告与267勘察院签订《工程量核实测绘合同》。2011年12月，267勘察院出具《工程量核实报告》，载明：按照招标文件及相关测量规范要求，对该工程进行实地测量。工程量核实计算为：将本次外业采集的碎步点高程数据与委托方提供的原始地形地貌图的碎步点高程数据，运用南方Cass6.0中的方格网土方计算法，将两期间的高程数据进行高差计算比对，核实出“赣县城市连接线储潭段二标段（K2+000——K3+249.52标段）”（原告）目前已完成的工程量为：填方27248.70m³。现场测绘过程中，进行了摄像，并由赣县公证处对摄像资料进行了公证和保全。2011年12月18日，江西章贡律师事务所委托赣州鉴定中心对原告已完成的工程量进行鉴定。2012年1月，赣州鉴定中心出具赣虔司鉴中心[2012]（建）鉴字第001号《工程量司法鉴定意见书》，鉴定结中，已完成的工程施工项目为18项，其中填方27248.70m³，挖方73740.60m³，土方调运量24121.20m³。该鉴定结论的填方和挖方量沿用了267勘察院的测绘结论。储潭管委会向267勘察院支付了测绘、核实费用24488元，向赣州鉴定中心支付了鉴定费用12000元。 本案审理中，由于267勘察院以及赣州鉴定中心出具的工程量鉴定结论均仅有各项目的方量，并没有工程价款，且该两个鉴定机构均为储潭管委会在诉前单方面委托的，市政公司认为挖方量有重大出入，且有些施工项目并没有计取。因此，经市政公司申请，本院委托东升所进行鉴定，委托鉴定事项为：按市政公司、储潭管委会2010年9月8日所签订《建筑工程施工合同》中约定的工程价款计算依据和计算方法计算市政公司已完成的（包括增加部分的工程量）工程量（款）是多少？东升所在鉴定过程中，又委托赣州市天鹰勘测设计有限公司（下称天鹰公司）对267勘察院出具的现状地形图以及赣县城市连接线（储潭段）市政工程施工图进行图纸审核及土石方计算。2012年5月2日，天鹰公司出具《土石方计算说明》，载明：1、267勘察院出具的现状地形图K3+180桩号处高程129.97高程数据有误，设计施工图中原现状地面实际标高为120.084，因此，在土石方计算中该高程数据不参与计算。2、根据赣县城市连接线（储潭段）市政工程施工图挖方段路基宽度9米，水沟宽度0.5米碎落台宽度为1米，一级边坡为1：0.5，二级边坡为1：0.75.3、以267勘察院出具的现状地形图高程数据为原始数据，赣县城市连接线（储潭段）市政工程施工图提供的标高为设计标高，采用道路断面法计算，剩余挖方量为30272.407m³。2012年5月17日，东升所出具鉴定书征求意见稿，该鉴定书征求意见稿中对双方争议最大的“实做实收”计算方法分析如下：本案双方争议最大的为挖路基土石方量，市政公司已完成的方量，储潭管委会主张的计量方法即267勘察院的测绘计量方法为：原始地形地貌图-当前的地形地貌图，而市政公司主张的计量方法为：施工图包干总方量（中标工程量清单数量）-施工图剩余 未完成的方量。从两种计量方法本身来说，得出的结果应是一样的，也都符合《建筑工程施工合同》中的“实做实收”的计算方法，但根据267勘察院核实的已完成开挖量与天鹰公司计算出剩余挖方量得知，双方主张的计量方法得出的结果相差甚远，267勘察院测量的当前地形地貌图作为第三方测量的数据，应当属实，双方争议的焦点就是采用“中标清单中的量”还是“储潭管委会提供的原始地形地貌图”计算的工程量，一般来说，中标清单中的量作为招标时业主提供的量，勘察院根据原始地形地貌图与施工图纸计算出来的量，所以要不就是储潭管委会提供的原始地形地貌图不是招标时计算工程量清单时的原始地形地貌图，要不就是招标时提供的工程量清单数量本身就不准确，从而造成了两种计量方法得出的结果不同。该鉴定书征求意见稿出具后，双方以书面形式充分陈述了意见。鉴定机构还在法院协助下，召集施工单位、监理单位以及业主三方的代表开了碰头会，就有关问题进行了调查并形成了书面的碰头会记录。2012年7月10日，东升所出具的赣东升建字[2012]71号《司法技术鉴定书》，该鉴定书中“分析说明”部分载明：1、市政公司提出的炮头机施工2991.77m³，通过2012年6月13日的碰头会，监理与业主现场技术人员均确定有炮头机施工的事实，但只提供了市政公司施工现场的记录表，未提供相应签证资料及其它有效证据，双方也未达成共识，按照市政公司施工现场记录表的量，结合合同计价依据，计算出此部分费用为113804.96元，本鉴定书中对此部分费用已单列，未包含在本鉴定书的结论中，由人民法院经过庭审质证后，依法认定。2、工程签证单15#，市政公司用潜孔钻钻好炮眼，但储潭管委会认为市政公司爆破引起与当地居民的纠纷，造成不能再用爆破施工，不给予签证确认，赣州鉴定中心认为已钻炮眼对施工仍有促进作用，也不予确认，根据工程签证单15#反映，此部分费用为4314.80元，本鉴定书中对此部分费用已单列，未包含在本鉴定书的结论中，由人民法院经过庭审质证后，依法认定。3、清单及定额中土、石方挖运体积均以天然密实体积（自然方）计算，回填土按碾压后的体积（实方）计算，1.15m³的自然风nag才能压实到1m³实方，所以实方量要乘1.15的系数才是自然方的体积，土方调运运费补差应按自然方方量考虑。4、《施工合同补充协议意向书》明确规定本协议签订后，完成的工程以18.45元/m³的补助，市政公司提出的17号签证单中500m³与700m³的调运量属于虚方量，折合成自然方量为923m³，虽未包含在测量的24121.20m³以内，但属于《施工合同补充协议意向书》签订之前发生，双方均未提供相关证据，证明能够按《施工合同补充协议意向书》的单价执行。本鉴定书中对此部分工程量未进行单价的补助调整，由人民法院经过庭审质证后，依法认定。5、本案双方争议最大的为挖路基土石方量，市政公司已完成的方量，储潭管委会主张的计量方法即267勘察院的测绘计量方法为：原始地形地貌图-当前的地形地貌图，而市政公司主张的计量方法为：施工图包干总方量（中标工程量清单数量）-施工图剩余未完成的方量。从两种计量方法本身来说，得出的结果应是一样的，也都符合《建设工程施工合同》中“实做实收”的计算方法，但根据267勘察院核实的已完成开挖量与天鹰公司计算的剩余挖方量得知，双方主张的计量方法得出的结果相差甚远。267勘察院测量的当前地形地貌图作为第三方测量的数据，应当属实，是采用“中标清单中的量”还是采用“储潭管委会提供的原始地形地貌图”计算的工程量，双方未达成共识，而且市政公司对被告提供的原始地形地貌图并不认可。本鉴定书是根据双方主张的计量方法计算出两种不同的鉴定结果，由人民法院经过庭审质证后，依法认定。东升所《司法技术鉴定书》的鉴定结论为：按储潭管委会主张的计量方法，得出的工程总造价为人民币：壹佰伍拾柒万伍仟肆佰贰拾叁元伍角壹分（RMB：1575423.51元）；按市政公司主张的计量方法，得出的工程总造价为人民币：叁佰叁拾柒万叁仟陆佰玖拾肆元伍角（RMB：3373694.50元）。本鉴定结论均未含15#签证单与炮头机施工的造价，相关工程造价的明细计算，详见本司法技术鉴定书附件。由于东升所《司法技术鉴定书》征求意见稿中对“实做实收”计算方法的差异进行了原因分析，而《司法技术鉴定书》对此没有进行原因分析，而法院委托函中已经要求其对两种计算方法进行原因分析。故本院于2012年7月24日就该原因分析以及天鹰公司所计算的剩余挖方量30272.407m³在鉴定结论中是否次啊用这两个问题函询东升所。2012年8月8日，东升所书面回复本院：1、在市政公司完全按图纸要求施工的前提下，两种计算方法的差异主要原因是，可能储潭管委会提供的原始地形地貌图不是招标时计算工程量清单时的原始地形地貌图，也有可能是招标时提供的工程量清单数量本身就不准确，从而造成了两种计算方法得出的结果不同。2、市政公司主张的计算方法中已采用天鹰公司所计算的剩余挖方量30272.407m³的数据，挖方数据207640.153m³就是招标清单量237912.56m³减去30272.407m³所得的数据。储潭管委会主张的计算方法中，表-08《分部分项工程量清单与计价表》中挖方数据73740.60m³，并没有采用天鹰公司所计算的剩余挖方量30272.407m³的数据，而是直接引用267勘察院出具的挖方量数据73740.60m³。 经查，中国人民银行下列各时间段调整后的相应种类贷款基准利率分别为：2010年12月26日调整后的数据为：6个月内（含6个月）为5.35%/年、1至3年为5.85%/年；2012年7月6日调整后的数据为：6个月内（含6个月）5.60%/年。 本院认为：市政公司具备市政公用工程施工总承包、叁级资质，其中标由储潭管委会代表政府招标的赣县城市连接线（储潭段）市政工程Ⅱ标段，双方于2010年9月8日签订了《建设工程施工合同》，该合同未违反法律禁止性规定，合法有效。该合同对工期的顺延、工程计价以及工程进度款的支付等内容作出了明确的约定。施工过程中，先是由于低压电线及高压电线未迁移，影响施工（根据监理工程师的签证，高压电线直至2011年4月25日仍未迁移）。之后，储潭管委会对市政公司报送的，经施工、监理、业主三方工程师核定的第一期进度款1111900元（监理工程师于2010年11月24日签证，业主工程师涂永勤于2010年12月27日签注“情况属实，同意支付”）逾期支付，该第一期进度款1111900元中，储潭管委会仅于2011年1月11日支付了700000元，2011年1月26日支付了300000元，其余111900元至今未付，对市政公司报送的第二期工程进度款741300元（仅有监理工程师核实，未经业主方核定），储潭管委会以市政公司未按指定地点弃土为由而至今未付。双方签订的《建设工程施工合同》并没有约定以“是公认不按指定地点弃土”作为业主拒付工程进度款的依据，因此，储潭管委会该抗辩理由不成立。储潭管委会除支付了100万工程款之后，一直未再支付工程进度款，因此根据《建设工程施工合同》通用条款第26.4条以及44.2条，市政公司有权解除合同。而且市政公司与储潭管委会在弃土运费、爆破施工过程中对村民的补偿以及工程计量的方法等问题上纠缠不休，双方已失去信任，丧失了合同继续履行的基础，在市政公司退场并提出解除合同通知后，储潭管委会虽当时 在书面形式上未予同意，但之后已经将剩余工程量另行交由他人施工，实际上也默认了该合同的解除，双方继续履行原《建设工程施工合同》已经不可能。因此，对市政公司要求解除双方于2010年9月8日签订的《建设工程施工合同》之诉讼请求，本院予以支持。 关于如何确定市政公司已完成工程量的计算方法问题。本案施工合同约定工程价款计价依据为“固定单价承包，工程量实做实收”。对于该固定单价双方无异议，均认可为市政公司投标报价，但对于“工程量实做实收”的计算方法上存在争议。储潭管委会主张该“实做实收”的计量方法即267勘察院的测绘计量方法为：原始地形地貌图-当前地形地貌图，而市政公司主张该“实做实收”的计量方法为：施工图包干总方量（中标工程量清单数量）-施工图剩余未完成的方量。鉴定机构依据双方主张的计算方法均计算出一个数据，由法院裁判。本院采纳市政公司主张的计算方法，理由如下：1、工程量清单是施工合同约定的组成部分，而原始地形地貌图并不是施工合同约定的组成部分。储潭管委会的招标文件载明了招标的范围就是“工程量清单及图纸范围内的土石方工程及涵管工程”，并载明“本工程采用的工程量清单计价”、“工程量清单所列的子目和工程量同招标人所发的施工图纸不一致时，一律以工程量清单为准”。该招标文件子啊名额了详细的各项工程量清单，工程量价款预算总计为4183540.20元。市政公司也根据该招标文件制作并提交了《工程量清单报价表》，下调了报价，工程量清单总价下调为了3706570.09元（下调了11%）。《建设工程施工合同》也约定了“承包范围为中标工程量清单内的所有内容”，“工程量清单为合同组成部分”。招标文件以及施工合同均未明确原始地形地貌图是合同的组成部分，从开始招标到施工合同签订以后，双方的往来文件中，均未出现过原始地形地貌图。该原是地形地貌图仅是在储潭管委会委托267勘察院测绘计量时提交的。2、267勘察院的工程量测绘结论，是受储潭管委会单方委托的一种测绘，原始地形地貌图是由储潭管委会提交给267勘察院的（该图的真实性也未经市政公司认可），其原始地形地貌图-当前地形地貌图的计算方式也是应储潭管委会要求而确定的，此鉴定结论的作出并不能成为其符合合同约定的依据。3、诉讼中，本院委托的鉴定机构东升所在分析说明中称，从两种计量方法本身来说，得出的结果应是一样的，也都符合《建设工程施工合同》中“实做实收”的计算法你刚发，但根据267勘察院核实的已完开挖量与天鹰公司计算出剩余挖方量得知，双方主张的计量方法得出的结果相差甚远。东升所在对本院的回复意见中称，“在市政公司完全按图纸要求施工的前提下，两种计算方法的差异主要原因是，可能储潭管委会提供的原始地形地貌图不是招标时计算工程量清单时的原始地形地貌图，也有可能是招标时提供的工程量清单数量本身就不准确，从而造成了两种计算方法得出的结果不同”。而这两种可能情形的过错方均为储潭管委会。综合以上三个方面的因素，本院采信鉴定机构的第二个鉴定数据即3373694.50元。 对于市政公司其它已完成工程量的认定问题。第一、炮头机施工是否应计价的问题。在爆破施工中，村民认为爆破引起房屋裂缝，纷纷阻工，在市政公司变更爆破方案后，纠纷仍未平息，故储潭管委会通知市政公司改为炮头机施工，市政公司按要求进行了炮头机施工，并进行了现场记录，但市政公司与储潭管委会因对多个问题产生纠纷，并解除合同，故储潭管委会后期未对这些炮头机施工进行签证，但施工过程中，监理及业主对炮头机施工进行了计时签证。鉴定机构鉴定过程中，通过2012年6月13日的碰头会，监理与业主现场技术人员均确定有炮头机施工的事实，鉴定机构按照市政公司施工现场记录表的量2991.77m³，结合合同计价依据，计算出此部分费用为113804.96元。储潭管委会及监理现场技术人员均确认有炮头机施工的事实，但又未提供反证，证明炮头机施工的量不足2991.77m³，故本院确认炮头机施工的费用为113804.96元，该部分费用储潭管委会应予支付。第二、15#工程签证单的工程量是否应计价的问题。市政公司用潜孔钻钻好炮眼，但储潭管委会认为市政公司爆破引起与当地居民的纠纷，造成不能再用爆破施工，不给予签证确认，赣州鉴定中心认为已钻炮眼对施工仍有促进作用，也不予确认，根据工程签证单15#反映，此部分费用为4314.80元。本院认为，该4314.80元系用潜孔钻炮眼的费用，而该潜孔钻是按照原定爆破施工方案进行的，该原定爆破施工方案是经监理单位批复同意的。潜孔钻炮眼对施工是有促进作用，但潜孔钻施工与其他施工方式的单价是不一样的。因此，该潜孔钻炮眼的费用4314.80元储潭管委会仍应给付。第三、对于土、石方外运的补助问题。市政公司提出土石方外运量不仅包括24121.20m³实方，还有17号签证单中500m³与700m³，鉴定机构认为，市政公司提出的17好签证单中500m³与700m³的调运量属于虚方量，折合成自然方量为923m³，虽未包含在测量的24121.20m³以内，但属于《补充协议意向书》签订之前发生，双方均未提供相关证据，证明能够按《补充协议意向书》的担架执行。鉴定机构还认为，清单及定额中土、石方挖运体积均以天然密实体积（自然方）计算，回填土按碾压后体积（实方）计算，1.15m³的自然方才能压实到1m³实方，所以实方量要乘1.15的系数才是自然方的体积，土方调运运费补差应按自然方方量考虑。本院遵从鉴定机构该两个观点。故市政公司弃土外运的补助为24121.20m³×1.15×（18.45元/m³-13.43元/m³）=139252元。该款储潭管委会仍应给付。上述市政公司实际完成的土石方工程的总价款为：3373694.50元+113804.96元+4314.80元+139252元=3631066.26元。 关于储潭管委会给付给村民的房屋维修费用是否应由市政公司承担的问题。储潭管委会在本案中提交了赣州鉴定中心出具的赣虔司鉴（建）字[2011]第1009号《赣县储潭乡田心村南坑口陈孝亮等三十二户（民房）工程建筑司法鉴定结论》，根据该鉴定的分析说明以及鉴定人员黄业建的说明，考虑到村民房屋原有的裂缝，认定爆破施工对于房屋根据房屋与爆破点的不同距离确定不同的影响力，根据黄业建接受本院询问时所陈述的不同爆破影响力，本院酌情取中间值，村民房屋到两个爆破点的距离均在300米以内的，取最大影响力值。也就是说，赣州鉴定中心认定了爆破施工对与村民的房屋有部分影响，根据不同的影响力和村民房屋与爆破点的不同距离，得出这些影响力所造成的村民修复费用为76888.93元（具体见附表）。根据爆破施工对该33户村民（邓福秀为后来添加并补充鉴定）房屋的影响力取平均值为39.84%。储潭管委会在2011年10月8日委托赣州鉴定中心对修复费用进行鉴定前，于2011年9月19日与案外人薛玉和先行签订了《修复工程协议》，委托薛玉和对这些村民的房屋进行修复，为此向薛玉和支付了7600元修复费。按照上述爆破施工的影响力平均值39.84计算，市政公司对该7600元修复也应承担7600×39.84%=3027.84元。故市政公司总共应承担的修复费用为76888.93元+3027.84元=79916.77元。市政公司虽然认为赣州鉴定中心取值100米作为对村民房屋有影响的距离，带有很强的主观性，没有科学依据，但对此没有提供充分证据支持，其以自行计算的结果来否认，但未获得赣州鉴定中心或其它有相应资质的鉴定机构的支持。市政公司还抗辩，其“石方爆破专项方案”已通过监理方及储潭管委会的审批，市政公司正是按照这些专项方案进行施工，并没有违反“石方爆破专项方案”，也没有违反国家标准GB6722-2003《爆破安全规程》，储潭管委会没有证据证明市政公司有过村、有违章爆破行为。对此，本院认为，施工合同通用条款中，第8.1（8）条载明，发包人协调处理施工场地周围地下管线和临近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，成承担有关费用。第21.2条载明，承包人在建筑物附近施工时，由发包人承担安全防护措施费用。施工合同专用条款中，第8.1（8）条载明，临近建筑物的保护应由发包人协调处理。第9.1（7）条载明，因承包人原因造成的损害，费用由承包人承担。从上述规定或约定可以看出，施工场地临近建筑物的保护及费用是发包人的义务，但因承包人原因造成损害的情况下，费用由承包人承担。在这里，“因承包人原因”与“因承包人的过错行为或违章爆破行为”的内涵并不完全一致，前者的内涵更广。“因承包人原因”是不问承包人的过错，不问承包人是否有违章爆破行为，只要是由于承包人的爆破施工行为所引起，均可认为是“因承包人原因”。因此，“石方爆破专项方案”已通过监理方及储潭管委会的审批，并不能成为否定市政公司承担相应修复费用的依据，但可成为工期延误的合理抗辩。由于“石方爆破专项方案”已通过监理方及储潭管委会的审批，且鉴定机构也认为村民的房屋裂缝并不完全是爆破施工所引起，村民阻工行为发生后，储潭管委会又于2011年10月21日通知市政公司改变爆破施工方案，改为炮头机施工，此情形属于“经发包人认可的设计变更”，根据《施工合同》专用条款第13.1条双方约定工期顺延的其他情况之“经发包人认可的设计变更”，市政公司不应承担由此引起的工期延误责任。 关于储潭管委会要求市政公司承担违约金40万元的反诉请求问题。储潭管委会该反诉请求的依据为《补充协议意向书》，而《补充协议意向书》的签订源于弃土外运是否应另行计费的争议。由于市政公司多次以弃土外运变为了利用方，合同该项目单价太低为由要求增加款项。储潭管委会为了推进该工程建设，经赣县有关部门同意，于2011年8月18日与市政公司签订了《补充协议意向书》，该协议是双方真实意思的表示，约定的权利义务内容是明确的，且约定了“双方签字，盖章后生效”。甲方由法定代表人何善健签名并加盖储潭管委会的公章，乙方由市政公司全权委托的施工管理人邱德华签名。《补充协议意向书》约定内容的修改之处，已由储潭管委会盖章确认，且市政公司并没有提供证据证明双方约定内容与储潭管委会主张的内容相冲突。因此，尽管名称为意向书，但《补充协议意向书》已经构成了一份权利义务很明确的合同。该合同的内容主要为：市政公司于2011年9月15日之前将10万方土方运至储潭工业园区24米道路二标段指定地点，由储潭管委会补助5.02元/m³（18.45元/m³-13.43元/m³）；若2011年9月15日之前未完成该土方调运任务，则可确认市政公司构成根本性违约，违约金为人民币40万元。从上述内容来看，其权利义务内容是相对独立的。实际履行中，市政公司并没有在2011年9月15日之前完成10万，m³土方调运量。至市政公司2011年11月20日退场并解除合同为止，市政公司仅完成2万多m³的土方调运量。故按照《补充协议意向书》的约定，市政公司已经构成了违约。关于该《补充协议意向书》约定的违约金40万元是否显示公平的问题。若市政公司在2011年9月15日之前完成了10万m³土方调运量，则其可获得10万m³×5.02元/m³=502000元的补助。但是，第一、该502000元补助费并没有扣除土方调运5公里的车辆、人工、汽油费等成本；第二、《补充协议意向书》签订时，市政公司的施工工地上挖土方量已经不足10万m³，无法满足调运方量要求；第三、《合同法》第一百一十三条规定，“损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失”，储潭管委会并没有提供证据证明因市政公司违反该《补充协议意向书》的行为给其所造成的损失是多少；第四、《补充协议意向书》虽然是补充协议，但其内容是对市政公司按时按量完成土石方调运任务的一种补偿，其内容具有一定的独立性。也就是说，若市政公司在2011年9月15日之前完成了10万方土方调运量，则可按5.02元/m³获得补助。综合，本院认定《补充协议意向书》约定的40万元违约金过高，以市政公司从《补充协议意向书》中获得的全部对价即市政公司弃土外运的补助139252元（24121.20×1.15×5.02元/m³）酌情确定为市政公司承担的违约金。 关于储潭管委会逾期支付进度款的违约责任确定问题。施工合同约定了工程进度款的支付分以下几步：第一步，当总工程量完成50%（形象进度）时，付至合同价款的30%；第二步，当总工程量完成80%（形象进度）时，付至合同价款的50%；第三步，工程竣工验收合格后（包括增加的工程量计算的金额）付至工程总价款的80%；第四步，结算审计报告出具之日至两个月内付至工程总价款的95%；第五步，余款在一年内付清（不计息）。对于第一步工程进度款，监理工程师及业主派驻现场的工程师根据市政公司报送的形象进度于2010年11月24日共同核定了第一期工程款1111900元。业主派驻现场的工程师涂永勤（业主代表）的职权是与监理工程师共同审核工程进度款，这是施工合同约定的工程进度款核定的程序，业主代表涂永勤与监理工程师核定的工程进度款数额就发生法律效力。施工合同并没有约定工程进度款数额及支付时间以储潭管委会法定代表人最后审定批复为准。因此，在监理工程师及业主代表涂永勤共同核定第一期工程款1111900元的第二天，即2010年11月25日，储潭管委会就应当支付该笔工程进度款。但是，储潭管委会仅于2011年1月11日支付了700000元，于2011年1月26日支付了300000元，之后就一直未再支付工程款。对于逾期支付工程款的违约金确定问题，施工合同并没有约定明确的逾期付款利息计算，但《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息寄付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因此，对于第一期未付的工程进度款111900元，应从2010年11月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息至付清时止。已付的1000000元也应按此原则分两段计算逾期付款利息。但原告市政公司该项诉讼请求的主张是从2011年1月6日其计算利息，可视为市政公司放弃了2011年1月5日之前的期限利益。对于第二步的工程进度款，监理工程师于2011年1月5日审核的数额为741300元，业主代表涂永勤并没有进行审核，储潭管委会以市政公司未按指定地点弃土为由退回了工程进度款支付单，未予支付该笔工程进度款。由于储潭管委会未对该期工程进度款的数额提出异议，仅以未按指定地点弃土为由拒付，而施工合同中又未约定未按指定地点弃土，发包人可以拒付工程进度款。因此，储潭管委会以未按指定地点弃土为由拒付第二期工程进度款741300元没有依据。该第二期工程进度款741300元应从2011年1月6日起至付清伪时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第三步工程进度款为工程竣工验收合格后付至工程总价款的80%，由于诉争工程没有进行工程竣工验收，而是提前解除合同，市政公司也没有报送该期工程进度款的数额，监理工程师也没有进行核定，故无法确定应付的该期工程进度款数额和时间。对于第四步工程进度款，结算审计报告出具之日至两个月内付至工程总价款的95%。在解除合同前后，双方并没有进行结算，市政公司报送的土石方工程款结算数据储潭管委会并未认可，而市政公司对储潭管委会单方委托267勘察院以及赣州鉴定中心鉴定的施工项目及方量也不认可。市政公司主张该款从其起诉之日起计息，由于起诉之日双方没有进行结算，故市政公司该诉讼请求，本院不予支持。该“结算审计报告出具之日”可视为本案诉讼过程中由法院委托的鉴定机构东升所出具鉴定报告正高的时间即2012年7月10日，“结算报告出具之日至两个月内”这一时间点应为2012年9月10日，故2012年9月10日储潭管委会应付清工程款95%即3631066.26元×95%=3449512.95元。但实际上，储潭管委会仅支付了1000000元，故该期尚欠的工程款为3449512.95元-1000000元=2449512.95元，该款应从2012年9月11日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率分段计息至付清时为止。第五步进度款为“余款（5%）在一年内付清（不计息）”，结合双方在合同中有“质量保修金为工程结算价的5%，质保期为一年，在工程竣工验收合格满一年后无质量问题返还（不计息）”的约定，该第五步进度款即5%的余款实际上就是所扣留的质量保修金。由于市政公司解除了合同，其所完成的工程并没有竣工验收，但该合同的内容多为土石方挖运，并不具有很强的技术性，且该工程已被后续施工人的施工所覆盖，考虑到与第四步进度款中起算时间的连续性，可确定“5%余款在一年内付清”的一年起算时间点为结算审计报告出具之日即2012年7月10日，故该5%的余款即3631066.26元×5%=181553元，在未发生质量保修范围内事项的前提下，储潭管委会应在2012年7月10日之前付清给市政公司，该款在2013年7月10日之前不计息。由于时间点未至，未来是否发生质量保修范围内的事项尚不明确，故本案不作处理，待时间届满后，由市政公司另行主张。因此，储潭管委会应承担的上述逾期付款相应时间段的利息分段计算为：1、700000元从2011年1月6日开始计息至2011年1月11日，按该时间段的基准利率5.35%/年计息为700000×5.35%/年÷365天×5天=513元；2、300000元从2011年1月6日开始计息至2011年1月26日，按该时间段的基准利率5.35%/年计息为300000元×5.35%/年÷365天×20天=879元；3、第一期余额111900元从2011年1月6日计息至2012年9月10日，第二期工程款741300元也从2011年1月6日计息至2012年9月10日，该两笔利息合在一起，按该时间段相应的基准利率即5.85%/年计算为：（111900元+741300元）×5.85%/年÷365天×609天=83278元；4、2012年9月10日欠付的2449512.95元，从2012年9月11日计息至本判决确定之日即2012年11月5日，按该时间段的利率5.60%/年，计算为2449512.95元×5.60%/年÷365天×55天=20669.86元。上述利息共计513元+879元+83278元+20669.86元=105339.86元。本判决确定之日即2012年11月5日后的利息仍应按尚欠工程款本金2449512.95元为计息本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息至付清时为止。 关于市政公司在施工合同中是否延误工期是否存在违约行为的问题。《施工合同》第13.1条中与诶电脑过了工期顺延的情况包括：1、经发包人认可的设计变更即额外增加的工程量；2、由发包人原因造成的延误、障碍、停止；3、不可抗力原因。从市政公司提交的经过监理工程师或储潭管委会工程师签证的《工程延误申请报告》、《工作联系单》等施工往来与计量文件的内容来看，首先，由于拆迁未完成、施工条件未满足、未指定弃土地点这些原因，导致工期延误。根据业主工程师涂永勤签证的2011年4月19日“工作联系函”，此时仍存在道路范围内的高压杆线未迁移、业主指定弃土点的道路路基未完成这些情形。其次，又发生村民阻工导致储潭管委会要求更改爆破施工方案这些设计变更的可顺延工期的情形。而且，储潭管委会逾付第一期工程款111900元，逾付第二期工程款741300元，该逾付的两笔工程款计853200元，至今未付，双方也一直未达成延期付款协议，储潭管委会逾期付款这一违约行为一直未消除。根据《施工合同》通用条款26.4“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”之规定，市政公司停工直至储潭管委会逾期付款违约行为消除这一时间段所导致的工期顺延责任应由储潭管委会承担，而储潭管委会逾期付款违约行为至今未消除。故延误工期的责任不应由市政公司承担。 本案中，储潭管委会有逾期支付工程款的行为，在双方就弃土外运签订《补充协议意向书》后，市政公司没有按时按量完成该弃土外运要求，有违反该补充协议的违约行为，应当各自承担相应的违约责任。市政公司交纳的履约保证金185500元应予退还，该款双方没有约定计息。储潭管委会在诉讼之前单方面委托267勘察院以及赣州鉴定中心对已完成工程量所作的简单是其为诉讼而进行的证据采集行为，不是诉讼中由法院委托的鉴定行为，且其鉴定结论也未被法院采用，故该部分鉴定费用计36488元（24488元+12000元）应由储潭管委会自行承担。储潭管委会委托赣州鉴定中心对村民的维修费用以及爆破施工与房屋裂缝的因果关系进行的鉴定，既是为推进工程建设，加快工程进度所作的努力，也是一种分清责任的行为，其鉴定结论已被法院采信，故该部分鉴定费用共46000元，可根据法院判决确定的市政公司承担该费用的比例（即该部分反诉请求的支持比例）相应由市政公司承担，即46000元×79916.77/(193499.30元+7600元）=18280.38元。 原告市政公司的诉讼请求数额是3080776元，本判决支持的数额为2449512.95元+105339.86元+185500元=2740352.81元，支持比例约为88.95%，本诉诉讼费用中相应比例部分的诉讼费应由储潭管委会负担，其余部分由市政公司负担。反诉原告储潭管委会的诉讼请求数额为683587.30元，本判决只吃了139252元+79916.77元+18280.38元=237449.15元，支持的比例约为34.74%，故反诉费用中相应比例部分的诉讼费由市政公司负担，其余部分由储潭管委会负担。东升所的鉴定费50000元及天鹰公司的测绘费13000元，合计63000元，是诉讼过程中， 因本院委托鉴定所发生的费用，这是在双方nag对市政公司实际已完工的工程款结算各执一词，达不成一致意见下，由法院主持结算过程中所发生的鉴定费用，由双方各半承担为宜。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条第（三）项、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百二十一条、第二百八十三条，《最高人民检察院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十六条、第一百三十八条之规定，判决如下： 由被告（反诉原告）赣县储潭工业小区管理委员会给付原告（反诉被告）宁都县市政工程公司尚欠工程款（除5%质保金之外）2449512.95元； 由被告（反诉原告）赣县储潭工业小区管理委员会给付原告（反诉被告）宁都县市政工程公司2012年11月5日前的逾期付款违约金即利息105339.86元； 由被告（反诉原告）赣县储潭工业小区管理委员会退回原告（反诉被告）宁都县市政工程公司履约保证金185500元； 由被告（反诉原告）赣县储潭工业小区管理委员会退回原告（反诉被告）宁都县市政工程公司2012年11月5日后的逾期付款违约金即利息，以尚欠工程款2449512.95元为本金， 按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息至付清止。 由原告（反诉被告）宁都县市政工程公司赔偿被告（反诉原告）赣县储潭工业小区管理委员会因履行《补充协议意向书》的违约金139252元； 由原告（反诉被告）宁都县市政工程公司赔偿被告（反诉原告）赣县储潭工业小区管理委员会所垫付的村民房屋维修费79916.77元，并承担赣州鉴定中心相应部分的鉴定费18280.38元； 驳回原告（反诉被告）宁都县市政工程公司的其它诉讼请求； 驳回被告（反诉原告）赣县储潭工业小区管理委员会的其它诉讼请求； 上述可执行事项限本判决生效后15日内履行。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费31446元（宁都县市政工程公司已预交），由宁都县市政工程公司负担3475元，由赣县储潭工业小区管理委员会负担27971元；反诉案件受理费5318元（赣县储潭工业小区管理委员会已预交），由宁都县市政工程公司负担1847元，由赣县储潭工业小区管理委员会负担3471元；鉴定费用63000元（宁都县市政工程公司已预交），由宁都县市政工程公司负担31500元，由赣县储潭工业小区管理委员会负担31500元。 如不服本判决，可在接到本判决书之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。
审判长 郑小兵 审判员 陈建玲 代理审判员 黄中林 二〇一二年十一月五日
本件与原本核对无异
书记员 王 佳 书记员 王丽琼
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